Publicité clandestine : définition et réglementation

Ceux qui gagnent de l’argent en ligne grâce à la publicité et au placement de produits doivent connaître très précisément les dispositions légales concernant la publicité clandestine. Quiconque fait de la publicité clandestine, consciemment ou non, doit s’attendre à de lourdes sanctions en cas d’infraction.

Comment définit-on la publicité clandestine ?

Il est facile de savoir s’il s’agit de publicité clandestine ou non car les directives européennes sont très précises à ce sujet. La publicité est considérée comme clandestine, donc non autorisée, lorsque les consommateurs ne savent pas et ne peuvent pas reconnaître qu’on essaye de leur vendre un produit. En résumé, s’il n’est pas clairement indiqué qu’il s’agit d’une publicité, si l’objectif est dissimulé et si l’annonceur reçoit une contrepartie financière ou autre, alors il s’agit de publicité clandestine.

Les critères suivants permettent de reconnaître la publicité clandestine comme une infraction :

• Le fait qu’il s’agit de la publicité n’est pas visiblement et clairement indiqué pour les consommateurs.
• Il peut s’agir de la promotion de produits, de marchandises, de denrées alimentaires et de services, ou même directement de marques et d’entreprises.
• La publicité clandestine est effectuée en échange de contributions financières ou autres avantages non-autorisés, dont profitent aussi bien l’annonceur que le promoteur.
• La publicité n’a de l’effet qu’après la diffusion ou la publication.

Quelles peuvent être les conséquences de la publicité clandestine ?

Quiconque fait de la publicité clandestine doit tout d’abord s’attendre à des avertissements, puis à des sanctions si récidive. Un avertissement peut déjà entrainer des amendes de plusieurs centaines de milliers d’euros. En règle générale, un avertissement implique également que le concerné reconnaisse sa faute et atteste de la cessation de toute publicité non-autorisée. En cas d’infractions graves et répétées, des pénalités contractuelles élevées seront demandées.

Cependant, on peut dire que les amendes et les avertissements sont très rares, notamment pour les influenceurs faisant la promotion de produits ou de services d’autres entreprises sur Instagram et autres réseaux sociaux. Les contrats publicitaires entre les influenceurs et les entreprises associées restent généralement confidentiels, par conséquent les poursuites judiciaires sont rarement engagées. Cela n’empêche qu’il s’agit bien d’une infraction si l’objectif publicitaire est dissimulé. Le promoteur de publicité clandestine doit donc s’attendre à des avertissements et à des sanctions.

Quelles sont les dispositions légales applicables à la publicité clandestine ?

Les directives de l’Union européenne ainsi que la législation française imposent une séparation clairement marquée entre les contenus rédactionnels et les contenus publicitaires. Nous vous proposons ci-dessous un aperçu des principales dispositions légales en la matière.

Directives de l’Union européenne

• Convention européenne sur la télévision transfrontière : l’article 13 de la convention européenne mentionne l’obligation de séparer la publicité des autres éléments du service de programme et interdit la publicité clandestine.
• Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur : cette directive définit la publicité clandestine comme une promotion de vente illégale. Elle est payée au promoteur par l’annonceur sans que les consommateurs ne se rendent compte qu’il s’agit de publicité.
• Directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions (…) relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels : la publicité clandestine est définie comme la mention ou la présentation dédommagée et non-identifiable de biens ou services d’une entreprise dans un but publicitaire.

Règlementations françaises

Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (Loi Léotard) : l’article 14.1 veille à ce que les placements de produits respectent les exigences suivantes :

• Le placement de produit ne doit pas directement inciter à « l’achat ou à la location des produits ou services d’un tiers » et ne peut pas comporter des « références promotionnelles spécifiques à ces produits ou services ».
• Le placement de produit ne peut pas être mis en avant sans justification.
• Le placement de produit doit être précisé : « les programmes comportant du placement de produit sont identifiés de manière appropriée au début et à la fin de leur diffusion (…) afin d’éviter toute confusion de la part du spectateur ».

La loi n°2023-451 du 9 juin 2023 vise à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux :

• De nouvelles règles sont introduites pour la promotion de certains produits et services, notamment dans les domaines de la santé et des jeux d’argent.
• Les influenceurs sont tenus de communiquer clairement avec des mentions telles que « publicité » ou « collaboration commerciale ».

Publicité clandestine ou placement de produit : quelle est la différence ?

La publicité clandestine est différente du placement de produit. C’est pourquoi ceux qui gagnent de l’argent en présentant un objet à des fins commerciales doivent toujours veiller à les identifier comme placement de produit afin d’éviter tout reproche. Il convient également de noter qu’un placement de produit ne doit pas directement inciter à l’achat. Comme il n’existe pas de définition claire des obligations relatives à la publicité clandestine dans la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD), il s’agit d’une zone floue dans laquelle il n’est pas possible de dire clairement ce qui est demandé et interdit.

Quelles sont donc les règles pour les influenceurs ?

Pour les influenceurs, le placement de produit n’est pas automatiquement de la publicité clandestine, même si elle n’est pas signalée. Celui qui veut devenir influenceur et gagner de l’argent avec Instagram ou YouTube, par exemple en présentant des produits à des fins commerciales, doit toujours veiller à ce que le placement de produit soit signalé comme tel ou à ce qu’il reste dans le cadre autorisé des placements de produit non signalés. Autrement, il pourra lui être reproché de faire de la publicité clandestine.

Par conséquent, Instagram a mis en place une fonction qui permet aux comptes professionnels d’ajouter la précision « Partenariat rémunéré » sur leurs publications sponsorisées. L’obligation d’identification concerne cependant tous les réseaux sociaux. Les références doivent donc être visibles et mises en évidence, par exemple avec des hashtags comprenant les termes « publicité » ou « contenu sponsorisé » dans la description d’une publication.

Toutes les présentations de produits ne sont cependant pas forcément de la publicité clandestine. Ainsi, si un influenceur achète de lui-même et présente un produit sans aucun avantage économique et sans répondre à des obligations de la marque, alors il n’y a pas de caractère publicitaire. Les contributions publicitaires ne devront donc être identifiées comme telles que si la personne concernée a reçu n’importe quel type de contrepartie. La contrepartie peut être financière ou matérielle ; certaines marques proposent même des voyages gratuits en échange de publicité. Ces avantages remplissent également les conditions de la publicité clandestine. Il convient également de noter que même les liens non identifiés pour le marketing d’affiliation peuvent être considérés comme une infraction.

Autres méthodes de marketing pertinentes dans le cadre de la publicité clandestine :

• Guérilla marketing : se démarquer avant tout
• Pub TikTok : mode d’emploi pour faire de la pub sur une plateforme vidéo
• Marketing d’affinité : faire de la publicité via des groupes ciblés

Quiconque souhaite gagner de l’argent sur les réseaux sociaux, ou encore gagner de l’argent avec un blog, et partage à cet effet des produits d’une marque à sa communauté, peut déjà être soupçonné de faire de la publicité clandestine, notamment si les produits sont mis à disposition gratuitement et si le contenu incite à leur vente. Les contributions contenant des produits que les influenceurs achètent eux-mêmes, mais qu’ils présentent en ligne de façon commerciale, peuvent également faire l’objet d’une mise en garde.

Exemple : un influenceur sur les réseaux sociaux partage à sa communauté un contenu basé sur une alimentation saine et équilibré. Une entreprise lui envoie alors un nouveau complément alimentaire en lui demandant de l’essayer. L’influenceur décide de parler de ce produit à ses followers. Ce contenu devra être marqué comme étant de la publicité. Certes, le produit a été reçu en cadeau, mais si cela n’est pas précisé, il s’agira de publicité clandestine.

Veuillez prendre connaissance des mentions légales en vigueur sur cet article.