Earn-out en cas d’achat d’une en­tre­prise : gagnant-gagnant ou source de litige ?

Lorsque des en­tre­prises sont vendues, les acheteurs et les vendeurs ne s’entendent pas toujours sur le prix en raison de pers­pec­tives dif­fé­rentes. Tandis que l’acheteur voit surtout les risques, le vendeur veut marquer des points avec le potentiel. Dans certaines cir­cons­tances, il peut y avoir un écart important entre les attentes de prix. La clause d’earn-out est un élément fa­cul­ta­tif du contrat de vente qui peut sa­tis­faire les deux parties. Mais la clause n’offre pas seulement des avantages : bien qu’elle simplifie certains processus (par exemple, en exemptant les ré­cla­ma­tions pouvant découler des garanties), elle comporte également certains risques. Dans cet article, nous vous ex­pli­quons ce qu’est le earn-out, à qui il profite et dans quels cas il vaut la peine d’exclure la clause du contrat.

L’earn-out est un com­plé­ment de prix lié à la per­for­mance, que l’acheteur d’une en­tre­prise verse au vendeur, en plus du prix de base fixe. Le calcul de l’earn-out est stipulé dans le contrat d’achat avec une clause d’earn-out cor­res­pon­dante. Le vendeur reçoit toujours le prix de base convenu. Le com­plé­ment de prix payé ul­té­rieu­re­ment et les con­di­tions qui y sont attachées sont dé­ter­mi­nés par l’acheteur et le vendeur à leur dis­cré­tion. Et c’est là que le bât blesse. Des par­te­naires de né­go­cia­tion inex­pé­ri­men­tés ou im­pru­dents peuvent fixer des objectifs ou des con­di­tions qui peuvent causer des dif­fi­cul­tés con­si­dé­rables à l’une des parties, voire aux deux. Les ten­ta­tives de ma­ni­pu­la­tion, les paiements d’impôts élevés ou la baisse des profits sont quelques-unes des con­sé­quences po­ten­tielles.

C’est pourquoi il est toujours conseillé de faire vérifier le contrat d’achat par des experts des deux parties. En par­ti­cu­lier, l’obli­ga­tion découlant de la clause d’earn-out au-delà de la date de transfert nécessite un examen détaillé.

Voici un exemple : les PDG de la start-up tech­no­lo­gique A et le grand groupe B se ren­contrent. A a développé un produit innovant, mais n’a pas les moyens de le breveter et ne réalise donc pra­ti­que­ment aucun profit. Cependant, les pro­prié­taires de la start-up s’attendent à un taux de rotation élevé dès que le produit sera sur le marché. Ils veulent donc vendre l’en­tre­prise pour 15 millions d’euros.

B s’intéresse au produit, mais prévoit de longues phases de test avant qu’il puisse être lancé sur le marché sous un nouveau nom. Ils sont scep­tiques quant aux pré­vi­sions de la start-up con­cer­nant le niveau des ventes. Par con­sé­quent, ils ne veulent pas payer plus de 8 millions d’euros au départ pour A, mais ils voient le potentiel du produit. Les deux gérants s’accordent donc sur une clause d’earn-out.

Pour ce faire, ils sé­lec­tion­nent une variable de mesure ob­jec­ti­ve­ment vé­ri­fiable : le produit des ventes. Si le chiffre d’affaires de l’année suivant l’achat atteint 15 millions d’euros, B verse une somme de 7 millions d’euros aux anciens opé­ra­teurs de A, en plus du prix d’achat immédiat de 8 millions d’euros. Si la société cible réalise un chiffre d’affaires d’au moins 7 millions d’euros, B Tech paiera une somme pro­por­tion­nelle de 3 millions d’euros. Si l’en­tre­prise réalise moins ou pas de ventes, B n’effectue aucun paiement sup­plé­men­taire au prix de base.

Le scep­ti­cisme de B est confirmé : le produit génère moins de 7 millions d’euros. Afin de pouvoir vérifier le montant du chiffre d’affaires, le vendeur de A s’est assuré le droit de consulter les comptes annuels et les documents connexes de B. L’ancien pro­prié­taire doit vérifier si B a encouragé le brevetage, si toutes les op­por­tu­ni­tés de vente ont été ex­ploi­tées et si le produit a été suf­fi­sam­ment promu.

Il y a plusieurs façons d’obtenir un earn-out. Tout d’abord, le pay-out (montant de l’earn-out) peut être lié au chiffre d’affaires total de la société cible. Des pré­vi­sions et des résultats plus précis peuvent être obtenus à partir des ventes d’un produit ou du nombre de clients existants. Il existe des mesures fi­nan­cières et non fi­nan­cières. La mesure peut être une valeur fixe ou à l’intérieur d’un corridor cible. Ce qui est important, cependant, c’est qu’il s’agit d’une mesure pré­ci­sé­ment vé­ri­fiable. Les objectifs de vente, de profit ou de flux de tré­so­re­rie, par exemple, sont courants. Beaucoup utilisent également EBIT ou EBITA comme base.

La date convenue à laquelle la cible est atteinte s’appelle l’événement dé­clen­cheur. Les parties con­trac­tantes dé­ter­mi­nent si l’événement dé­clen­cheur décrit un objectif unique et fixe ou contient plusieurs objectifs in­ter­mé­diaires. Dans la pratique, les par­ti­ci­pants utilisent soit des évé­ne­ments dé­clen­cheurs cumulatifs, soit des évé­ne­ments dé­clen­cheurs pro­gres­sifs. Dans le cas d’évé­ne­ments dé­clen­cheurs cumulés, le total des valeurs de référence cumulées sur une certaine période (par exemple, l’EBIT) doit atteindre ou dépasser la valeur de référence. Dans le cas d’évé­ne­ments dé­clen­cheurs pro­gres­sifs, le vendeur ne reçoit l’earn-out que si la mesure augmente chaque année.

La période d’earn-out est le temps écoulé entre la con­clu­sion du contrat et le jour où la mesure définie doit être atteinte.

« Floor » (plancher) et « Cap » (plafond) sont deux notions im­por­tantes dans la clause d’earn-out. Le plancher est la cible minimale à partir de laquelle un com­plé­ment de prix est versé au vendeur. Le vendeur s’efforcera donc de maintenir le plancher aussi bas que possible. En effet, le vendeur ne reçoit de l’argent sup­plé­men­taire que lorsque l’en­tre­prise a au moins atteint le plancher.

Le plafond (« cap ») est la limite su­pé­rieure de l’earn-out. Le vendeur ne reçoit pas plus que le plafond à titre de prix d’achat sup­plé­men­taire par rapport au prix d’exercice. Le plafond rend ainsi les dépenses cal­cu­lables pour l’acheteur. Dans certaines cir­cons­tances, l’en­tre­prise peut dépasser les objectifs fixés, ce qui peut signifier que les coûts pour l’acheteur seront plus élevés que prévu ini­tia­le­ment. Dans ce cas, une clause d’ajus­te­ment régit la manière dont l’acheteur rémunère le vendeur.

Ce que l’on appelle l’ajus­te­ment est une valeur en pour­cen­tage qui augmente le total de l’earn-out cible, en fonction du montant du dé­pas­se­ment. Il existe trois méthodes de calcul :

• Linéaire : 1 % de dé­pas­se­ment entraîne une aug­men­ta­tion d’1 % de l’earn-out
• Dégressif : plus le dé­pas­se­ment est élevé, plus le pour­cen­tage d’ajus­te­ment est faible
• Pro­gres­sif : l’ajus­te­ment augmente de façon ex­po­nen­tielle en cas de sur­dé­pas­se­ment (aussi appelé ac­cé­lé­ra­teur).

L’ajus­te­ment pro­gres­sif comporte des pièges pour l’acheteur. Dans les milieux pro­fes­sion­nels, on parle souvent d’étran­gle­ment. Cela s’explique par le fait que l’ajus­te­ment peut augmenter si ra­pi­de­ment que l’acheteur fait un moins après avoir payé l’earn-out. C’est la raison pour laquelle il est important de définir un plafond.

Le modèle d’earn-out permet l’ac­qui­si­tion d’une en­tre­prise malgré des prix d’achat dif­fé­rents. Cela est par­ti­cu­liè­re­ment vrai si les deux parties évaluent dif­fé­rem­ment les bénéfices futurs de l’en­tre­prise. Si les parties ne par­vien­nent pas à s’entendre sur un prix, l’earn-out peut reporter les né­go­cia­tions à une date ul­té­rieure. Ceci comporte également un risque de ma­ni­pu­la­tion. Il peut en résulter des conflits entre les parties et des conflits ju­ri­diques d’un coût dis­pro­por­tionné. Les clauses d’earn-out sont toutefois l’occasion pour les acheteurs et les vendeurs de mener des né­go­cia­tions de vente avec un objectif commun à l’esprit : faire pro­gres­ser l’en­tre­prise.

Le vendeur peut espérer des earn-out élevés en cas de bonne per­for­mance future de l’en­tre­prise. Dans un premier temps, l’acheteur n’est tenu de payer que le prix de base et peut financer le prix d’achat sup­plé­men­taire par des bénéfices futurs.

Un earn-out est donc souvent in­té­res­sant, en par­ti­cu­lier pour les personnes qui sou­hai­tent vendre leur start-up. En effet, une jeune en­tre­prise a gé­né­ra­le­ment beaucoup investi dans son produit ou service. Mais même si les ventes sont bonnes, le bénéfice des premières années est souvent modeste. La vente à une plus grande en­tre­prise augmente les chances de succès de l’en­tre­prise. Les fon­da­teurs de la start-up n’ont pas à laisser les bénéfices escomptés leur être retirés. En même temps, l’acheteur est protégé, car il ne paie plus qu’en cas d’évolution positive.

Une clause d’earn-out ne doit pas être établie sur la base d’un échan­til­lon, mais doit tenir compte de la société cible et de la situation du marché. Dans certains cas, le earn-out est par­ti­cu­liè­re­ment utile :

• En période d’in­cer­ti­tude éco­no­mique, la clause permet une vente à un prix favorable, mais offre un juste équilibre dans l’avenir.
• Les en­tre­prises éco­no­mi­que­ment mal po­si­tion­nées qui ont tenté de s’épargner par des res­truc­tu­ra­tions sont po­ten­tiel­le­ment relancées par le nouvel in­ves­tis­seur après la vente, dont les bénéfices se reflètent dans l’earn-out.
• Les en­tre­prises qui dépendent d’un produit spé­ci­fique ou d’un client important ont gé­né­ra­le­ment des con­nais­sances par­ti­cu­lières dans le domaine connexe que l’acheteur est peu sus­cep­tible d’avoir. L’expertise des employés et des ges­tion­naires crée de la valeur ajoutée pour les deux parties après les rachats. L’earn-out motive à par­ti­ci­per de manière rentable à l’en­tre­prise.
• Les en­tre­prises qui dé­ve­lop­pent des tech­no­lo­gies ou des produits com­plè­te­ment nouveaux offrent un potentiel d’avenir. Mais comme il existe également un risque que l’in­no­va­tion ne soit pas en mesure de tenir le coup, l’earn-out crée un pont entre l’in­ven­ti­vité et la maîtrise des risques.

Le modèle d’earn-out rapproche les deux parties à une ac­qui­si­tion d’en­tre­prise d’un prix de vente équitable et com­pré­hen­sible pour les deux parties. Certains experts notent cependant que le pay-out ultérieur pourrait avoir un effet contraire, notamment pour des raisons psy­cho­lo­giques : une fois que l’acheteur a payé le prix de base, l’en­tre­prise devient sa propriété. Il agit donc cor­rec­te­ment à sa propre dis­cré­tion lorsqu’il évite des dépenses inutiles. Par con­sé­quent, le paiement de l’earn-out doit être maintenu aussi bas que possible afin d’éviter les pertes. Et, selon l’expert, cela pourrait conduire à une ma­ni­pu­la­tion des résultats.

Il est courant de générer dé­li­bé­ré­ment des coûts plus élevés afin de maintenir une marge bé­né­fi­ciaire faible. En outre, certains acheteurs ne com­men­cent dé­li­bé­ré­ment à com­mer­cia­li­ser le produit de l’activité prin­ci­pale d’une société cible que très tard dans la période d’earn-out si le manque à gagner qui en résulte est inférieur au paiement de l’earn-out, ce qui est évité de cette manière. Autre tactique classique : les commandes qui doivent aller à la société cible sont trans­fé­rées à une filiale.

Mesures pré­ven­tives : la clause d’earn-out devrait préciser les normes comp­tables qui l’encadrent, la plupart du temps les normes IFRS. Un exemple de calcul di­rec­te­ment dans la clause rend la base de calcul com­pré­hen­sible pour les deux parties. Les parties con­cer­nées peuvent exclure certaines variables du calcul, par exemple les frais tels que les intérêts sur le fi­nan­ce­ment du prix d’achat ou ceux découlant des dis­tri­bu­tions.

Le côté du vendeur peut également présenter des pièges. Si l’ancien dirigeant de la société reste salarié dans l’en­tre­prise, la personne peut in­fluen­cer l’en­tre­prise de sorte que les bénéfices soient inclus de manière dis­pro­por­tion­née dans le bilan annuel. D’autre part, l’intérêt de l’earn-out peut servir d’in­ci­ta­tion pour le vendeur et inspirer son travail sous la nouvelle direction. Avant qu’un litige coûteux n’ait lieu, les deux parties devraient examiner at­ten­ti­ve­ment la clause d’earn-out.

Les risques fiscaux d’un contrat d’achat d’en­tre­prise assorti d’une ré­gle­men­ta­tion de l’earn-out affectent gé­né­ra­le­ment le vendeur. Il a par con­sé­quent un intérêt par­ti­cu­lier à ce que la clause soit examinée sous l’angle du droit fiscal. Dans certaines cir­cons­tances, les détails de l’accord sig­ni­fient que le produit total de la vente, y compris l’earn-out attendu, doit être en­tiè­re­ment imposé im­mé­dia­te­ment après la con­clu­sion du contrat. Ceci malgré le fait que l’earn-out ne sera payé qu’à l’avenir et que son montant est également flexible. Il est également possible que l’earn-out ne soit pas payé du tout, ou pas en­tiè­re­ment. Toutefois, comme les taxes de­vien­nent exigibles im­mé­dia­te­ment et in­té­gra­le­ment, le vendeur peut ne pas avoir les moyens fi­nan­ciers de payer la taxe. En outre, la vente entraîne parfois d’autres en­ga­ge­ments. Les vendeurs doivent donc veiller à ce que la con­cep­tion de l’earn-out n’entraîne pas de dé­sa­van­tages fiscaux pour eux.

Il existe un autre risque associé à l’embauche après la vente. La tendance dans les achats de démarrage, par exemple, est que les acheteurs ac­quiè­rent l’en­tre­prise afin de s’assurer les personnes hautement qua­li­fiées qui ont permis à l’en­tre­prise de connaître son premier succès. Pour les vendeurs débutants, le modèle d’earn-out peut être incitatif à court terme. S’ils s’intègrent dans la nouvelle structure de l’en­tre­prise en tant que salariés et apportent leur savoir-faire et leurs contacts, le bénéfice du nouveau pro­prié­taire leur apporte également un bonus, notamment sous la forme d’un earn-out. Toutefois, en tant que salariés, ils per­çoi­vent un salaire et sont soumis à l’impôt sur le revenu et aux co­ti­sa­tions de sécurité sociale. S’ils per­çoi­vent de la même manière leur earn-out, leur taux d’im­po­si­tion montera en flèche. Lors du paiement, l’acheteur doit donc s’assurer que le com­plé­ment de prix n’est pas versé sous la forme d’un salaire.

S’il y a plusieurs évé­ne­ments dé­clen­cheurs, la période d’earn-out dure parfois plusieurs années. Ceci cor­res­pond en général à un an ou deux, mais il n’est pas rare qu’elle dure trois ans ou plus. Si la société cible atteint tous les seuils de dé­clen­che­ment fixés dans ce délai, le vendeur a droit au paiement de son com­plé­ment de prix. Parfois, il arrive, cependant, que seule l’en­tre­prise nou­vel­le­ment acquise réalise des bénéfices, mais d’autres projets de l’acheteur subissent des pertes. Si le nouveau pro­prié­taire doit payer ces pertes sur les bénéfices de la société cible, il y a un manque de li­qui­di­tés pour payer l’earn-out.

Mesures pré­ven­tives : étant donné que l’earn-out n’est payé qu’avec un certain retard, des con­di­tions modifiées peuvent rendre le paiement plus difficile. Tant qu’aucun ajus­te­ment pro­gres­sif n’a été convenu, le montant plafonné ne changera pas. Si l’acheteur dépose le montant maximal de l’earn-out auprès d’un fi­du­ciaire, ce montant fixe demeure protégé. En cas d’événement dé­clen­cheur, le montant peut être versé en totalité ou en partie. Pour cela, vous utilisez un dépôt fi­du­ciaire.

Le dépôt fi­du­ciaire bénéficie d’une pro­tec­tion spéciale parce que le fi­du­ciaire ouvre le compte en son nom propre, mais pour une autre personne. Il ne fait donc pas partie des biens vendables du syndic en cas d’in­sol­va­bi­lité.

Si les attentes de l’acheteur et du vendeur con­cer­nant le dé­ve­lop­pe­ment de l’en­tre­prise à vendre sont très dif­fé­rentes, une clause d’earn-out permet aux parties de rendre la ré­mu­né­ra­tion équitable et réaliste pour les deux parties. La mo­di­fi­ca­tion de contrat convient par­ti­cu­liè­re­ment bien à l’achat d’en­tre­prises dont l’évolution est in­cer­taine mais po­ten­tiel­le­ment positive. Ce type de ré­mu­né­ra­tion basée sur la per­for­mance est souvent utilisé lors de la vente de start-up. Avant de décider d’inclure une clause d’earn-out dans un contrat, ré­flé­chis­sez aux avantages et aux in­con­vé­nients d’un accord d’earn-out. Pensez aux effets concrets auxquels vous pouvez vous attendre dans votre cas.

Veuillez prendre con­nais­sance des mentions légales en vigueur sur cet article.