Due diligence : dé­fi­ni­tion et his­to­rique de l’éva­lua­tion du risque de pré­cau­tion

Due diligence est un terme juridique qui est prin­ci­pa­le­ment utilisé en France pour le droit des achats d’en­tre­prises. Le concept découle de la ju­ris­pru­dence amé­ri­caine et son équi­valent dans le droit français cor­res­pond à l’obli­ga­tion de vigilance. La diligence rai­son­nable en droit américain et la diligence rai­son­nable en droit français ont toutes deux un large champ d’ap­pli­ca­tion. Toutefois, l’ancienne ré­gle­men­ta­tion amé­ri­caine a fortement influencé la pratique juridique de pré­cau­tion en France, qui vise à éliminer en grande partie les problèmes ju­ri­diques liés aux ac­qui­si­tions d’en­tre­prises.

Le terme due diligence fait référence à une pratique spé­ci­fique dans l’ac­qui­si­tion d’une société. Avant de conclure un contrat de diligence rai­son­nable, il convient de savoir exac­te­ment de quoi il s’agit.

La diligence rai­son­nable est un concept résultant du sort des acheteurs de titres amé­ri­cains qui ont dû se protéger contre la fraude des émetteurs. Aux États-Unis, l’ex­pres­sion due diligence joue un rôle important en droit privé et en droit com­mer­cial. En France, en revanche, les clients peuvent faire valoir leurs droits à la pro­tec­tion des con­som­ma­teurs pour de nombreux biens achetés (véhicules au­to­mo­biles, élec­tro­nique). Cependant, les ac­qui­si­tions d’en­tre­prises et les in­tro­duc­tions en bourse sont associées à des risques très complexes. En outre, elles affectent souvent le droit (inter)national. La diligence rai­son­nable révèle les risques possibles. C’est pourquoi cette analyse est devenue une pratique courante dans le négoce de titres et d’en­tre­prises en France également.

La diligence rai­son­nable est une forme d’éva­lua­tion des risques. Avant d’acheter un article complexe, il rend compte des avantages et des risques associés à l’achat, de façon trans­pa­rente pour l’acheteur. L’acheteur ou un expert mandaté par lui est donc également res­pon­sable de l’exécution de ces travaux. Le vendeur coopère en créant une data room. Ceci inclut toutes les in­for­ma­tions es­sen­tielles qui iden­ti­fient les risques, les fai­blesses et les forces de l’en­tre­prise. L’in­for­ma­tion est fa­cul­ta­tive, mais elle devrait ren­seig­ner plei­ne­ment sur les risques existants. En fonction de la relation avec les par­te­naires com­mer­ciaux et de l’ac­qui­si­tion de l’en­tre­prise, la procédure de due diligence est soumise à des exigences dif­fé­rentes.

En Amérique du Nord, dans les années 1930, le Se­cu­ri­ties Act ré­gle­men­tait l’in­for­ma­tion que les vendeurs de titres de par­ti­ci­pa­tion et de valeurs mo­bi­lières devaient fournir pour vendre leurs produits. Pour cela, un rapport d’ap­pro­ba­tion à la Security and Exchange Com­mis­sion (SEC) devait être soumis. Dans le commerce des valeurs mo­bi­lières, il était pratique courante de pour­suivre également les vé­ri­fi­ca­teurs finaux lorsque les in­ves­tis­seurs perdaient de l’argent parce que les vendeurs faisaient dé­li­bé­ré­ment de fausses dé­cla­ra­tions dans leurs rapports. Ceci cor­res­pond ap­proxi­ma­ti­ve­ment à la loi française. En vertu de la loi sur les valeurs mo­bi­lières, tous les sig­na­taires de la vé­ri­fi­ca­tion et tous les ad­mi­nis­tra­teurs et comp­tables qui ont rédigé ou vérifié le contenu du pros­pec­tus sont res­pon­sables.

L’in­for­ma­tion contenue dans ce type de rapport d’ap­pro­ba­tion était semblable à la liste de due diligence actuelle. Les émetteurs (vendeurs de titres) ont dû ventiler, entre autres, les éléments suivants :

• structure de capital
• pla­ce­ments des ges­tion­naires
• ré­mu­né­ra­tions
• histoire de l’en­tre­prise
• actifs en­re­gis­trés
• contrats et con­ven­tions regroupés et présentés avec les produits d’ex­ploi­ta­tion nets
• états fi­nan­ciers annuels vérifiés

Afin de se protéger, les parties res­pon­sables devaient prouver qu’elles avaient fait preuve de diligence rai­son­nable. Si une personne agit avec prudence, elle réagit de bonne foi à une situation, ce qui peut avoir des con­sé­quences ju­ri­diques. Ce concept juridique indéfini fait référence à la conduite d’une personne honnête et décente. En principe, les débiteurs n’avaient qu’à s’assurer, au meilleur de leur con­nais­sance, que toutes les in­for­ma­tions contenues dans le rapport d’ap­pro­ba­tion étaient complètes et exactes. À l’exception du vendeur principal, la quasi-totalité des parties con­cer­nées ont pu appliquer la défense dite de diligence rai­son­nable dans les litiges. En fonction du domaine de res­pon­sa­bi­lité et du pouvoir de décision, dif­fé­rentes règles strictes s’ap­pli­quaient en ce qui concerne les soins requis, et elles étaient les plus strictes pour le vendeur principal.

Con­trai­re­ment à la pratique actuelle, on s’est défendu en affirmant n’avoir agi avec la diligence requise qu’après une mise en ac­cu­sa­tion. La pratique actuelle en matière de diligence rai­son­nable diffère à cet égard du Se­cu­ri­ties Act sur les valeurs mo­bi­lières de 1933 - cependant, cette loi contenait déjà le terme due diligence, et a eu une influence décisive à cet égard.

La Se­cu­ri­ties Exchange Act de 1934 devait être pro­mul­guée avant que les clients puissent obtenir des moyens ju­ri­diques gé­né­ra­le­ment reconnus de pro­tec­tion des acheteurs. Son champ d’ap­pli­ca­tion couvre les tran­sac­tions au-delà des fron­tières na­tio­nales. Par la suite, le processus de diligence rai­son­nable s’est lentement développé aux États-Unis. Par la suite, le Code de commerce uniforme a ré­gle­menté le droit d’acheter une en­tre­prise. Cette dis­po­si­tion est également prise en compte en France : elle est con­si­dé­rée comme une norme in­ter­na­tio­nale parce que l’Uniform Com­mer­cial Code est utilisé dans de nombreux pays. Selon ce code, les vendeurs ne sont tenus de fournir que certains services : l’action de la société vendue doit être ju­ri­di­que­ment valable et la vente doit être ju­ri­di­que­ment effective. Le code de commerce ne précise pas les as­su­rances en dehors du contrat.

Le règlement couvre les cessions d’en­tre­prises par transfert d’actions ainsi que le négoce de titres. Il interdit les omissions in­ten­tion­nelles et les fausses dé­cla­ra­tions de ren­seig­ne­ments. Toutefois, les émetteurs ne sont pas tenus d’inclure toutes les in­for­ma­tions di­rec­te­ment dans le contrat. Les documents com­plé­men­taires liés au contrat suffisent à titre de preuve. Dans l’in­ter­valle, les clients peuvent prétendre à des dommages-intérêts si des in­for­ma­tions es­sen­tielles manquent ou sont inexactes. Toutefois, le règlement ne contient pas d’autres dis­po­si­tions fa­vo­rables aux clients.

La situation juridique amé­ri­caine est basée sur le principe caveat emptor (le client est vigilant). Le vendeur n’est donc res­pon­sable que s’il peut être prouvé qu’il fournit de fausses in­for­ma­tions dans le contrat ou qu’il omet des in­for­ma­tions im­por­tantes. En cas de doute, c’est l’acheteur qui supporte les dommages. Un contrôle anticipé de la mar­chan­dise achetée est donc effectué dans l’intérêt du client. Après un tel examen, l’acheteur doit se protéger ac­ti­ve­ment. Elle ne négocie les garanties avec le vendeur qu’après examen des sûretés et du prix d’achat. Selon le droit américain, la diligence rai­son­nable s’applique gé­né­ra­le­ment aux clients tant en droit privé qu’en droit com­mer­cial.

Dans les années 1970, les États-Unis sont devenus une puissance éco­no­mique mondiale dont la monnaie et la bourse ont été utilisées par de nom­breuses sociétés mul­ti­na­tio­nales. Au milieu de la guerre froide, cependant, la puissance fi­nan­cière a dû faire face à l’affaire du Watergate. Au cours de l’enquête, il a été découvert que de grandes en­tre­prises avaient versé des pots-de-vin à des po­li­ti­ciens nationaux et étrangers. Afin de dis­si­mu­ler ceci ils ont, entre autres, falsifié leurs entrées auprès de la SEC.

Au cours de l’affaire du Watergate, de nom­breuses autres affaires de cor­rup­tion ont été révélées : par exemple, dans les années 1970, le groupe Lockheed aurait versé des pots-de-vin à des po­li­ti­ciens au Japon, aux Pays-Bas et en Italie, écrit Anne Eberhardt sur les Corporate Com­pliance Insights. Peu de temps au­pa­ra­vant, les États-Unis avaient accordé à l’en­tre­prise un prêt de sauvetage de 250 millions de dollars, un scandale lorsque l’on sait que cette en­tre­prise avait dépensé des millions de dollars en pots-de-vin à des po­li­ti­ciens pour les amener à acheter des avions Lockheed.

Pro­ba­ble­ment aussi pour préserver sa ré­pu­ta­tion, la ju­ri­dic­tion amé­ri­caine s’est engagée à lutter contre la cor­rup­tion au niveau in­ter­na­tio­nal également. Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) est entré en vigueur en 1977. Il prévoit que toutes les en­tre­prises in­ter­na­tio­nales qui sont en­re­gis­trées auprès de la Security and Exchange Com­mis­sion ou qui utilisent des dollars amé­ri­cains doivent se conformer à cette ré­gle­men­ta­tion. Le FCPA interdit aux en­tre­prises et à leurs employés, di­ri­geants ou par­te­naires com­mer­ciaux de soudoyer des fonc­tion­naires étrangers.

Cette ini­tia­tive de lutte contre la cor­rup­tion au niveau in­ter­na­tio­nal a été suivie en 1997 par la création de l’OECD (Or­ga­ni­sa­tion for Economic Co-operation and De­ve­lop­ment), qui lutte également contre la cor­rup­tion d’agents publics étrangers dans les tran­sac­tions com­mer­ciales in­ter­na­tio­nales.

En 2010, le Royaume-Uni a également adopté de nouvelles lois contre la cor­rup­tion : les anciennes lois étaient limitées aux in­frac­tions na­tio­nales et étaient con­si­dé­rées comme dépassées. Le Bribery Act, adopté en 2010, fait de la cor­rup­tion d’en­tre­prises et de par­ti­cu­liers une in­frac­tion pénale. La loi s’applique au niveau in­ter­na­tio­nal. Elle s’applique aux auteurs qui ont des liens étroits avec le Royaume-Uni, c’est-à-dire les sociétés cons­ti­tuées en vertu de sa lé­gis­la­tion et les personnes qui y vivent ou qui ont la na­tio­na­lité d’un de ses ter­ri­toires. Elle ré­gle­mente également les con­sé­quences ju­ri­diques des in­frac­tions de cor­rup­tion ul­té­rieures :

• Cor­rup­ti­bi­lité (cor­res­pond à l’article 332 du Code pénal) et prise d’avantage (cor­res­pond à l’article 331 du Code pénal)
• Cor­rup­tion d’agents publics étrangers
• Cor­rup­tion et cor­rup­tion dans le cours des affaires (cor­res­pond à l’article 229 du Code pénal)
• Ac­cep­ta­tion tacite de la cor­rup­tion par une en­tre­prise, soit par ses propres employés, soit par des tiers

Le FCPA et le Bribery Act de 2010 sont des lois na­tio­nales mais ont une portée in­ter­na­tio­nale. Dans le domaine de la con­for­mité, mais aussi dans les audits de due diligence, il ne faut pas sous-estimer leur impact. En raison de la mon­dia­li­sa­tion, même les petites et moyennes en­tre­prises se mettent de plus en plus en réseau à l’échelle in­ter­na­tio­nale. Lorsque vous traitez avec des par­te­naires com­mer­ciaux nationaux et in­ter­na­tio­naux, la diligence rai­son­nable doit toujours être prise en compte.

L’équi­valent juridique de la due diligence en France est l’obli­ga­tion de vigilance. Elle est obli­ga­toire en cas de sous-traitance pour les donneurs d’ordre depuis le 1^er janvier 2012. Elle n’est pourtant pas toujours appliquée, bien qu’il s’agisse d’une mesure re­la­ti­ve­ment simple. Elle concerne les en­tre­prises concluant un contrat égal ou supérieur à 5000 € hors taxes, qu’elle oblige à s’assurer que son co-con­trac­tant (sous-traitant, four­nis­seur, pres­ta­taire…) est en règle en ce qui concerne ses dé­cla­ra­tions sociales. Cette procédure vise es­sen­tiel­le­ment à lutter contre le travail dissimulé.

Pour ce faire, le co-con­trac­tant doit fournir à la société mère ou donneuse d’ordre une at­tes­ta­tion de vigilance délivrée par l’URSSAF. Dis­po­nible uni­que­ment en ligne, cette at­tes­ta­tion garantie que le sous-traitant est à jour de ses obli­ga­tions sociales à la date d’exi­gi­bi­lité de la dernière période traitée (les 6 derniers mois). Elle doit être fournie à la signature du contrat puis tous les 6 mois. C’est à la société donneuse d’ordre de le demander à son co­con­trac­tant.

En cas de non-respect de l’obli­ga­tion de vigilance, la société mère peut être soumise à de lourdes amendes comme le prévoit le texte de loi relatif au devoir de vigilance des sociétés mères et des en­tre­prises donneuses d’ordre en 2017.

De plus en plus d’en­tre­pre­neurs procèdent à des due diligence. Les rè­gle­ments cor­res­pon­dants visent à assurer une plus grande trans­pa­rence et une plus grande res­pon­sa­bi­lité au niveau de la direction. En raison de la mon­dia­li­sa­tion crois­sante, les lé­gis­la­teurs nationaux sont également plus sus­cep­tibles d’inclure les relations com­mer­ciales in­ter­na­tio­nales dans leurs con­si­dé­ra­tions. Si la loi prévoit une relation entre une en­tre­prise et un état, les autorités pénales pour­sui­vent également les suspects dans les pays tiers.

Dans le cas d’une fusion ou d’une ac­qui­si­tion imminente ainsi que dans le cas d’in­ves­tis­se­ments planifiés sous forme de titres, les sociétés doivent se protéger avec la diligence rai­son­nable. Toute personne qui coopère avec des par­te­naires com­mer­ciaux doit connaître leurs données clés les plus im­por­tantes avant de signer un contrat. Ceci s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales, en par­ti­cu­lier dans le cas de contacts in­ter­na­tio­naux. En cas de fraude ou de cor­rup­tion, la res­pon­sa­bi­lité n’incombe pas seulement à l’en­tre­prise concernée, mais également à toutes les personnes dont il est prouvé qu’elles sont im­pli­quées, des di­ri­geants aux employés du dé­par­te­ment financier en passant par les clients.

Grâce à un processus de diligence rai­son­nable, les en­tre­prises tentent de prévenir les pertes fi­nan­cières et les con­sé­quences ju­ri­diques. Voici une liste des risques possibles :

• Atteinte à la ré­pu­ta­tion : une en­tre­prise qui est pu­bli­que­ment associée à la cor­rup­tion ou à d’autres actes criminels perd la confiance de clients (po­ten­tiels) et de par­te­naires com­mer­ciaux. Si l’on apprend que vous tra­vail­lez avec des par­te­naires com­mer­ciaux inquiétés par la justice, votre ré­pu­ta­tion en souffrira également.
• Risques éco­no­miques d’un achat : dans le cas d’ac­qui­si­tions ou de fusions d’en­tre­prises, un prix d’achat approprié doit être déterminé. Les forces et les fai­blesses res­pec­tives d’une en­tre­prise four­nis­sent des in­for­ma­tions sur la qualité d’un objet d’achat. Les erreurs d’ap­pré­cia­tion peuvent entraîner des in­ves­tis­se­ments trop im­por­tants. Des risques fi­nan­ciers peuvent également survenir si le futur par­te­naire néglige les normes ju­ri­diques, ce qui se produit plus tard.
• Risques fi­nan­ciers dans les relations d’affaires exis­tantes : même dans le cadre d’une relation d’affaires de longue durée, de nouveaux risques peuvent survenir, par exemple si le ou les par­te­naires se livrent ensuite à des pratiques illégales. Si votre en­tre­prise profite (même sans le savoir) du crime commis par un par­te­naire com­mer­cial, ceci peut entraîner des amendes im­por­tantes.
• Con­sé­quences ju­ri­diques : en général, les vio­la­tions du Code de commerce, de la loi sur le blan­chi­ment d’argent et d’autres lois par une société acquise peuvent entraîner des surprises dé­sa­gréables si vous ne faites pas un audit préalable de la société. Si vous avez des par­te­naires in­ter­na­tio­naux ou si vous êtes vous-même actif à l’étranger, vous pouvez être soumis à la lé­gis­la­tion amé­ri­caine ou bri­tan­nique (FCPA et Bribary Act 2010) dont vous devez tenir compte lorsque vous effectuez une éva­lua­tion des risques.

Au cours du processus de diligence rai­son­nable, la personne ou l’en­tre­prise cible est examinée pour déceler les vio­la­tions ju­ri­diques et les erreurs éco­no­miques et fi­nan­cières. En outre, les auditeurs sont de plus en plus attentifs à des aspects globaux tels que la culture d’en­tre­prise, les normes en­vi­ron­ne­men­tales et la sécurité in­for­ma­tique.

Voici les domaines les plus étudiés dans le cadre des pro­cé­dures de due diligence :

L’objectif de ce type de diligence rai­son­nable est d’iden­ti­fier et d’évaluer les forces et les fai­blesses fi­nan­cières. Il s’agit d’analyser la situation actuelle et de prévoir la situation fi­nan­cière future. Cela comprend des aspects tels que l’actif et les flux de tré­so­re­rie, mais aussi les apports en capital (dette et capitaux propres), les struc­tures fi­nan­cières et les résultats.

La due diligence com­mer­ciale met l’accent sur l’analyse du marché : dans la due diligence com­mer­ciale, vous vous con­cen­trez sur la qualité marchande de l’en­tre­prise, en par­ti­cu­lier les aspects spé­ci­fiques à l’en­tre­prise : vous analysez l’en­tre­prise cible et vous vous con­cen­trez sur les achats et les ventes. Qui sont les four­nis­seurs, quels contrats ont été négociés avec eux et quelle est l’ef­fi­ca­cité de la chaîne d’ap­pro­vi­sion­ne­ment ? Il convient également d’examiner également la gestion du matériel. La qualité et la portée jouent un rôle important dans ce domaine. Les domaines de la recherche et du dé­ve­lop­pe­ment sont aussi souvent in­té­res­sants : l’en­tre­prise cible participe-t-elle à l’in­no­va­tion dans son domaine d’activité ? Ceci ouvre des pers­pec­tives d’avenir.

Afin d’évaluer l’en­tre­prise et sa position sur le marché, l’étape d’analyse suivante se concentre moins sur l’en­tre­prise elle-même que sur le marché dans lequel elle est active. Découvrez quels sont les prin­ci­paux con­cur­rents, et quels produits et services con­tri­buent à leur succès. Quel modèle d’affaires les acteurs du marché ap­pli­quent-ils et dans quelle mesure y par­vien­nent-ils ?

La due diligence de marché va encore plus loin, en cherchant à com­prendre comment le marché s’est développé. Les fusions, les nouveaux con­cur­rents ou les ra­len­tis­se­ments du marché au cours des cinq dernières années peuvent avoir un impact sig­ni­fi­ca­tif sur votre décision d’achat. Vous décrivez sur quel terrain de jeu se trouve votre société cible. Dans la mesure du possible, effectuez des sondages auprès des clients pour en apprendre davantage sur l’image de l’en­tre­prise.

Outre la situation fiscale actuelle du candidat, l’analyse effectuée dans le cadre de la due diligence fiscale porte également sur l’évolution future du droit fiscal. Comme l’achat lui-même a déjà des con­sé­quences fiscales, ces in­for­ma­tions sont ex­trê­me­ment pré­cieuses. L’analyse comprend également l’impôt de con­ver­sion attendu ou l’impôt de groupe. L’analyse des risques est par­ti­cu­liè­re­ment im­por­tante. Si la procédure fiscale n’est pas encore terminée ou si un contrôle fiscal est en cours, des frais sup­plé­men­taires sont à prévoir. L’achat lui-même soulève également quelques questions :

• Le prix d’achat peut-il passer au compte de pertes et profits ?
• Les reports pros­pec­tifs de pertes seront-ils conservés ?
• Quelles taxes sont payables di­rec­te­ment à l’achat (par exemple les droits de mutation im­mo­bi­lière) ?
• Quelles sont les options de fi­nan­ce­ment les plus efficaces en droit fiscal ?

La due diligence opé­ra­tion­nelle (ODD) traite des processus de travail de l’en­tre­prise cible. Une aug­men­ta­tion po­ten­tielle de la valeur est par­ti­cu­liè­re­ment in­té­res­sante. Cette forme de due diligence est pri­vi­lé­giée par les acheteurs d’en­tre­prises in­dus­trielles. L’ef­fi­ca­cité du flux de travail joue un rôle important dans la création de valeur, par exemple en amé­lio­rant la com­mu­ni­ca­tion et la pla­ni­fi­ca­tion dans la chaîne lo­gis­tique et l’au­to­ma­ti­sa­tion. En outre, les experts doivent dé­ter­mi­ner si le business plan présenté est réa­li­sable avec les pos­si­bi­li­tés opé­ra­tion­nelles données. Cette forme de diligence rai­son­nable est souvent exigée par les prêteurs (comme les banques) pour évaluer les risques associés à des calculs trop op­ti­mistes des dépenses quo­ti­diennes.

La due diligence technique est l’une des analyses de risque les plus im­por­tantes en matière d’ac­qui­si­tion im­mo­bi­lière : elle est effectuée, par exemple, lorsqu’une personne achète une en­tre­prise disposant d’ins­tal­la­tions in­dus­trielles. Toute personne sou­hai­tant faire réaliser une due diligence technique a besoin à la fois d’experts pour la structure du bâtiment et pour les ins­tal­la­tions tech­niques. Des tech­ni­ciens com­pé­tents dé­ter­mi­nent ensuite les capacités des usines, la façon dont elles sont utilisées et s’il y a lieu de les remplacer. Le contrôle de la qualité des biens produits est également inclus dans l’éva­lua­tion. Selon l’industrie, vous devriez également faire évaluer les risques d’explosion et d’incendie ainsi que les risques possibles de con­ta­mi­na­tion chimique ou ra­dioac­tive. L’analyse doit dé­ter­mi­ner quels coûts sont engagés pour maintenir la propriété en bon état ou pour remédier aux défauts. En règle générale, les in­ves­tis­seurs veulent également savoir s’ils peuvent mo­der­ni­ser l’article acheté.

La due diligence en­vi­ron­ne­men­tale vérifie la con­for­mité d’une en­tre­prise aux ré­gle­men­ta­tions en­vi­ron­ne­men­tales na­tio­nales et in­ter­na­tio­nales. Vous devez vous assurer que l’objet cible possède tous les permis né­ces­saires. La gestion de l’en­vi­ron­ne­ment prend de plus en plus d’im­por­tance dans le monde entier, en par­ti­cu­lier dans les in­dus­tries ma­nu­fac­tu­rières. Dé­ter­mi­nez le potentiel dans ce domaine et découvrez comment l’en­tre­prise organise les mesures né­ces­saires. Dans le cas d’un bien im­mo­bi­lier, vous devez ab­so­lu­ment connaître l’em­pla­ce­ment des pro­prié­tés avant d’acheter :

• L’uti­li­sa­tion in­dus­trielle a-t-elle un impact négatif avéré ou potentiel sur l’en­vi­ron­ne­ment ? (pro­tec­tion de la po­pu­la­tion, pollution des eaux sou­ter­raines ou similaire)
• Existe-t-il des sites con­ta­mi­nés qui pour­raient cons­ti­tuer une menace pour l’en­vi­ron­ne­ment ?
• Risques liés à l’em­pla­ce­ment (par exemple une inon­da­tion) et exigences par­ti­cu­lières en matière de pro­tec­tion de l’en­vi­ron­ne­ment (par exemple la proximité avec des réserves na­tu­relles)
• Les bâtiments sont-ils con­ta­mi­nés par des polluants ?

L’éva­lua­tion en­vi­ron­ne­men­tale et l’in­ves­ti­ga­tion technique se che­vauchent dans une certaine mesure, par exemple dans l’éva­lua­tion des risques des polluants utilisés dans la pro­duc­tion.

La due diligence in­for­ma­tique n’est pas seulement im­por­tante si vous êtes intéressé par une société in­for­ma­tique. De nombreux autres pres­ta­taires de services et dé­tail­lants reçoivent également leurs commandes en tout ou en partie via Internet. En tant que fleuron d’une en­tre­prise, sa présence en ligne et les canaux et processus de com­mu­ni­ca­tion associés doivent être orientés vers l’avenir (évolutifs) et sécurisés. De nombreux processus internes de l’en­tre­prise sont désormais également assistés par or­di­na­teur. Certaines en­tre­prises main­tien­nent leurs propres systèmes in­for­ma­tiques, d’autres utilisent des produits sous licence. Ces licences doivent être en­tiè­re­ment effacées avant l’achat.

Dans une fusion, la com­bi­nai­son de deux systèmes in­for­ma­tiques est également un facteur de coût et de temps important. Avec une diligence rai­son­nable, vous dé­cou­vri­rez d’éven­tuelles failles de sécurité et des problèmes de com­pa­ti­bi­lité.

La due diligence des res­sources humaines concerne la partie d’une en­tre­prise qui la fait vivre : les employés qui y tra­vail­lent. En matière de dé­ter­mi­na­tion du prix d’achat et d’éva­lua­tion des risques, l’analyse du personnel s’intéresse par­ti­cu­liè­re­ment aux per­son­na­li­tés clés du groupe : esprits créatifs ou décideurs qui ont le gou­ver­nail entre les mains. Dans le cas d’une fusion ou d’une ac­qui­si­tion, les struc­tures du personnel de la société cible peuvent changer de manière spec­ta­cu­laire. La perte d’un « capital humain » important peut in­fluen­cer les processus de travail et nuire à long terme à l’ensemble de l’en­tre­prise. C’est pourquoi il est aussi important d’analyser quels employés exécutent quelles fonctions et quelle est leur im­por­tance pour les processus internes.

Pendant l’examen de diligence rai­son­nable des res­sources humaines, vous passez par des contrats de travail. Il faut aussi coor­don­ner le processus avec la diligence rai­son­nable sur le plan juridique. Des ca­rac­té­ris­tiques évidentes telles que des accords de primes in­ha­bi­tuel­le­ment élevés pour des salariés in­di­vi­duels ou des délais de préavis su­pé­rieurs à la moyenne peuvent cer­tai­ne­ment in­fluen­cer le prix d’achat.

La due diligence légale examine toutes les con­di­tions légales d’une société cible. Comme on l’a vu plus haut, cela comprend, par exemple, les contrats de travail. Toutefois, vous devriez également examiner la structure de propriété de la société et de ses filiales, qui peuvent avoir dif­fé­rentes formes ju­ri­diques. Ainsi, vous pouvez être sûr que lorsque vous reprenez une en­tre­prise, vous ne payez pas pour des actions sur les­quelles vous n’avez pra­ti­que­ment aucune influence légale.

La cla­ri­fi­ca­tion des droits de brevet fait également partie de cet examen. Toutefois, ce domaine est ventilé plus pré­ci­sé­ment en fonction de la diligence rai­son­nable en matière de propriété in­tel­lec­tuelle expliquée ci-dessous. Les questions relatives au droit de la con­cur­rence ou à d’autres litiges devraient également être mises au jour et, au mieux, faire l’objet d’une due diligence juridique, car les processus ouverts peuvent réduire con­si­dé­ra­ble­ment la valeur d’une en­tre­prise. Au cours de l’examen juridique, vos experts ju­ri­diques devraient également examiner at­ten­ti­ve­ment le contrat d’achat eux-mêmes.

C’est une condition préalable pour que vous puissiez traquer les in­for­ma­tions fausses ou trom­peuses et disposer d’une base pour négocier le catalogue de garantie.

Ce type de diligence rai­son­nable cor­res­pond à l’analyse de la propriété in­tel­lec­tuelle d’une en­tre­prise. Comme nous l’avons déjà mentionné, cela comprend, entre autres, les brevets déposés. Les grandes en­tre­prises disposent parfois d’une multitude de marques protégées par la loi. Il s’agit souvent de symboles spéciaux, de logos (un exemple populaire est la pomme Apple qui a été croquée) ou même de profils pour des recettes brevetées, comme les bouillons cube Maggi. Vérifiez également quelles licences l’en­tre­prise émet et celles qu’elle utilise elle-même. Il peut s’agir de logiciels, de procédés de fa­bri­ca­tion ou de droits de propriété in­tel­lec­tuelle.

L’audit de due diligence cultu­relle analyse une partie de l’en­tre­prise re­la­ti­ve­ment difficile à ap­pré­hen­der : la culture d’en­tre­prise. Ce terme ressemble un peu à un discours marketing abstrait, mais il peut avoir un impact sur le succès d’une fusion d’en­tre­prise. Con­trai­re­ment à l’image de marque, la culture d’en­tre­prise décrit la réalité perçue au sein d’une en­tre­prise. Si les cultures de deux en­tre­prises ne cor­res­pon­dent pas, des problèmes de com­mu­ni­ca­tion ou même des conflits peuvent ra­pi­de­ment surgir. Cependant, les gérants res­pec­tifs pré­sen­tent gé­né­ra­le­ment leur en­tre­prise sous son meilleur jour. C’est pourquoi il est judicieux de s’informer à l’avance sur la culture de l’en­tre­prise. Voici quelques pistes qu’il est in­té­res­sant de creuser :

• Établir à l’avance une relation avec les en­tre­pre­neurs ou les gérants afin que la culture d’en­tre­prise puisse se cris­tal­li­ser à travers les dis­cus­sions et la coo­pé­ra­tion
• Analyser les taux de fluc­tua­tion. La direction migre-t-elle vers une autre en­tre­prise ou les effectifs stagnent-ils ?
• Évaluez les documents internes tels que les pro­to­coles, les bulletins et les réseaux sociaux d’en­tre­prise : ils révèlent souvent comment les employés in­te­ra­gis­sent entre eux et voient l’en­tre­prise.
• In­ter­ro­gez des sources externes. Si vous con­nais­sez des tra­vail­leurs in­dé­pen­dants qui en­tre­tien­nent des contacts avec l’en­tre­prise cible, il suffit de leur demander leur avis.

La due diligence stra­té­gique porte sur le potentiel financier d’une cible. Ce sont les in­ves­tis­seurs stra­té­giques qui tirent par­ti­cu­liè­re­ment profit de cette analyse. Les experts tiennent compte de divers facteurs de risque, dé­ter­mi­nent la situation actuelle et élaborent une prévision pour l’avenir d’une éven­tuelle fusion. Pour ce faire, ils analysent la mar­chan­dise achetée en tenant compte du marché concerné. Voici les aspects les plus im­por­tants :

• La chaîne de valeur
• Les cadres légaux
• Les opé­ra­tions : workflows et leurs dé­pen­dances
• L’analyse de la con­cur­rence dans l’en­vi­ron­ne­ment immédiat et plus large, et la prévision des tendances
• L’analyse du marché : demande, forces motrices et tendances
• L’analyse et com­pa­rai­son des per­for­mances aux niveaux stra­té­gique et opé­ra­tion­nel
• Les obstacles à l’entrée sur le marché : l’en­tre­prise est-elle facile à remplacer par de nouveaux con­cur­rents ou des services de subs­ti­tu­tion ?
• L’analyse des risques et la pla­ni­fi­ca­tion des mesures en fonction des dé­pen­dances analysées

Cette forme d’analyse des risques regroupe plusieurs des domaines sus­men­tion­nés et sert à trouver une stratégie de maxi­mi­sa­tion des profits pour les in­ves­tis­seurs.

Si deux sociétés fu­sion­nent, la fusion doit être planifiée. La due diligence pour la fusion examine tous les aspects qui ont une influence sur celle-ci. On parle souvent d’une in­té­gra­tion post-fusion après une fusion : ceci se produit après l’in­té­gra­tion d’une en­tre­prise dans une autre. La diligence rai­son­nable comprend en général une éva­lua­tion pré­ven­tive des risques de l’objet d’achat. Dans ce cas, cependant, on se souvient du sens original du terme. Les deux parties, l’acheteur et le vendeur, doivent être examinées avec le soin qui s’impose pour déceler les si­mi­li­tudes et les dif­fé­rences. Dif­fé­rents types de fusions né­ces­si­tent également des approches dif­fé­rentes de la fusion des deux parties. Voici les formes les plus courantes de fusions d’en­tre­prises :

• Prise de contrôle complète (ac­qui­si­tion) : une société absorbe l’autre. La société cible convertit tous les processus et struc­tures selon les spé­ci­fi­ca­tions de l’acheteur.
• Par­ti­ci­pa­tion : le pro­prié­taire de la société cible change, mais les struc­tures sont con­ser­vées. En fait, il n’y a pas d’in­té­gra­tion.
• Con­ser­va­tion : l’en­tre­prise cible reste largement autonome. L’en­tre­prise acheteuse, cependant, a son mot à dire. Les struc­tures fi­nan­cières devraient être intégrées. Ce lien existe souvent entre les sociétés mères et les filiales.
• Symbiose : cette variante d’in­té­gra­tion est très rare et fonc­tionne encore plus rarement. Dans les fusions dites d’égaux, la fusion de deux sociétés aboutit souvent à une nouvelle société. Par exemple, Daimler-Benz et Chrysler ont fusionné pour former Daimler Chrysler. Les deux sociétés initiales ont abandonné leurs activités et la nouvelle société Daimler Chrysler a poursuivi ses activités. Avec la symbiose, les en­tre­prises con­cer­nées adaptent les mesures d’in­té­gra­tion à leurs objectifs communs.

La pla­ni­fi­ca­tion pré­ven­tive contribue de manière sig­ni­fi­ca­tive au succès de l’in­té­gra­tion de l’en­tre­prise, mais elle est souvent négligée. Une mauvaise in­té­gra­tion et des décisions d’achat hâtives con­dui­sent cependant souvent à des pertes de valeur d’une en­tre­prise. Quiconque a l’intention d’acheter une en­tre­prise connaît gé­né­ra­le­ment les chiffres suivants : 40 à 70 % de toutes les fusions sont con­si­dé­rées comme in­fruc­tueuses.

Cet éventail assez large peut s’expliquer par l’étendue du terme in­fruc­tueux : la ban­que­route est beaucoup plus rare que la baisse des profits. Il est donc sta­tis­ti­que­ment peu probable qu’une en­tre­prise doive déclarer faillite à la suite d’une fusion ratée. Les pertes, cependant, sont probables.

L’exemple le plus connu d’une fusion aux con­sé­quences ca­tas­tro­phiques est pro­ba­ble­ment celui de la Penn­syl­va­nia Railroad (PRR) et la New York Central Railroad (NYC), une fusion qui a d’ailleurs fini par ren­con­trer le succès bien plus tard. Les deux sociétés fer­ro­viaires ex­ploi­tent des lignes de chemin de fer dans le nord-est des États-Unis depuis le milieu du XIXe siècle. PRR était con­si­dé­rée à l’époque comme la plus grande en­tre­prise fer­ro­viaire et a longtemps joué un rôle de pionnier en matière de sécurité et d’ef­fi­ca­cité du trafic fer­ro­viaire. NYC a conservé certaines des lo­co­mo­tives les plus rapides et les plus lé­gen­daires de l’histoire des États-Unis, comme la Super Hudson.

Les deux com­pag­nies étaient en con­cur­rence sur la ligne New York-Chicago. Lorsque l’essor de l’au­to­mo­bile a commencé dans les années 1950, les anciens con­cur­rents voulaient unir leurs forces pour contrer cette tendance. En 1968, la Penn­syl­va­nia Railroad Company et la New York Central Railroad ont fusionné pour former la Penn Central Trans­por­ta­tion Company. L’en­tre­prise de transport nou­vel­le­ment fondée était la sixième plus grande en­tre­prise aux États-Unis. Deux ans plus tard, Penn Central a fait faillite. À l’époque, il s’agissait de la plus grande faillite de l’histoire des États-Unis.

Les chiffres actuels montrent que cette histoire se répète souvent à certains égards : selon une étude d’Ulrike Mal­men­dier et Geoffrey Tate, les CEO qui ont trop confiance en eux concluent à la légère des fusions majeures à hauts risques. La valeur de l’action de ces sociétés s’est dé­té­rio­rée au fil du temps par rapport à la con­cur­rence.

Mais il y a aussi de bonnes nouvelles : les patrons réfléchis des petites et moyennes en­tre­prises n’ont guère tendance à prendre de telles mauvaises décisions.

Si les in­ves­tis­seurs ne sont in­té­res­sés que par la réa­li­sa­tion d’un profit rapide en ra­tio­na­li­sant une en­tre­prise, une fusion est cer­tai­ne­ment in­té­res­sante pour eux. Le gérant et le PDG d’une en­tre­prise vendue quittent également l’en­tre­prise avec des in­dem­ni­tés de li­cen­cie­ment après un transfert réussi. Cependant, pour que l’en­tre­prise réalise des bénéfices durables, il lui faut plus qu’un simple plan d’affaires. La nouvelle direction doit com­prendre les deux parties et leur culture d’en­tre­prise. Elle doit analyser le produit et son at­trac­ti­vité, sa clientèle et le marché.

C’est ici qu’in­ter­vient la due diligence pour la fusion. Ceux qui sou­hai­tent non seulement conclure une affaire rentable à court terme, mais aussi croître avec une nouvelle en­tre­prise à long terme, doivent garder à l’esprit les lignes di­rec­trices suivantes :

• Lorsque deux en­tre­prises évoluent ensemble, il est iné­vi­table que de nouvelles struc­tures or­ga­ni­sa­tion­nelles émergent. Il est donc essentiel de planifier les struc­tures or­ga­ni­sa­tion­nelles à l’avance, de sorte que les struc­tures anciennes et nouvelles n’entrent pas en conflit. Pour ce faire, il faut analyser en détail les méthodes de travail et l’or­ga­ni­sa­tion de l’en­tre­prise cible, en maintenir les forces tout en éliminant les fai­blesses.
• Les fusions con­som­ment de nom­breuses res­sources, qu’elles soient fi­nan­cières et humaines. Il est donc pri­mor­dial de faire l’in­ven­taire de ces res­sources et de com­mu­ni­quer avec le personnel. Vous ne pouvez atteindre vos objectifs d’in­té­gra­tion qu’avec la capacité et la mo­ti­va­tion suf­fi­santes des personnes con­cer­nées.
• La nouvelle en­tre­prise a besoin d’un business plan et d’une stratégie ciblée. Assurez-vous que vos mesures sont adaptées au marché et aux clients de l’en­tre­prise cible.
• Vérifiez votre pla­ni­fi­ca­tion de l’in­té­gra­tion. Calculez le temps et les res­sources fi­nan­cières dont les en­tre­prises ont besoin. Un plan B aide à éliminer les éventuels blocages.
• Une équipe d’in­té­gra­tion interne dotée de com­pé­tences étendues et du savoir-faire né­ces­saire devrait suivre l’in­té­gra­tion et analyser si les res­sources fournies sont adéquates et suf­fi­santes pour leurs tâches res­pec­tives.

Il existe d’in­nom­brables par­te­naires com­mer­ciaux po­ten­tiels sur le marché. Certains pré­sen­tent déjà un risque plus élevé que d’autres en raison de leur taille. Une petite en­tre­prise en démarrage nécessite une analyse moins détaillée qu’une grande en­tre­prise dans un secteur à risque de l’économie. Par con­sé­quent, il existe dif­fé­rentes formes d’analyse des risques de pré­cau­tion qui sont adaptées aux dif­fé­rents besoins.

La diligence rai­son­nable sim­pli­fiée peut suffire s’il n’existe qu’un faible risque. Les jeunes en­tre­prises comptant peu d’employés, par exemple, ont un potentiel de risque faible. Les in­frac­tions de cor­rup­tion sont rares parmi elles, car il n’y a gé­né­ra­le­ment pas de contact avec des agents publics. Si l’en­tre­prise n’exerce ses activités qu’à l’échelle nationale, même des par­te­naires tiers inconnus qui pour­raient en­freindre le droit in­ter­na­tio­nal ne cons­ti­tuent pas une menace. Si l’analyse des bilans annuels ne soulève pas de questions dé­sa­gréables, c’est bon signe.

L’une des méthodes simples consiste à effectuer une recherche sur Internet. Les articles de presse et les portails d’éva­lua­tion des em­ployeurs offrent une première im­pres­sion. Une analyse des risques fi­nan­ciers qui n’est pas trop ap­pro­fon­die et une vé­ri­fi­ca­tion fiscale ont du sens. Accédez aux bases de données des en­tre­prises pour en savoir plus sur les struc­tures fi­nan­cières.

La diligence rai­son­nable étendue concerne les grandes en­tre­prises actives à l’échelle in­ter­na­tio­nale, qui re­pré­sen­tent un risque com­pa­ra­ti­ve­ment plus élevé. D’une part, elles doivent se conformer aux lois na­tio­nales et au droit in­ter­na­tio­nal, et d’autre part, un grand nombre de filiales et de par­te­naires com­mer­ciaux sont plus sus­cep­tibles d’agir d’une manière qui nuit à leur activité, du moins pour certaines d’entre elles. Les in­di­ca­teurs de risque élevé sont notamment :

• Des bilans in­co­hé­rents
• Des employés ou des par­te­naires qui ont des contacts étroits avec des fonc­tion­naires étrangers
• Des sociétés situées dans des paradis fiscaux connus ou dans des pays à indice de cor­rup­tion élevé
• Des in­for­ma­tions opaques sur les bé­né­fi­ciaires réels

Il est possible de trouver des alertes notamment sur les listes de sur­veil­lance na­tio­nales et in­ter­na­tio­nales (elles incluent les grands criminels ou les personnes soup­çon­nées de ter­ro­risme), les listes de sanctions (elles énumèrent les acteurs pré­sen­tant un risque éco­no­mique et juridique potentiel) et les listes PEP (les personnes dites po­li­ti­que­ment exposées ou PEP, qui sont liées aux po­li­tiques et sont soumises à des obli­ga­tions strictes en matière de rapports afin de prévenir le blan­chi­ment de capitaux). Les bases de données na­tio­nales four­nis­sent également des in­for­ma­tions sur les risques possibles qui sont plus prononcés dans le pays concerné que dans d’autres pays. Par exemple, la liste des per­cep­tions de cor­rup­tion de Trans­pa­rency In­ter­na­tio­nal contient des in­di­ca­tions sur la fréquence des in­frac­tions de cor­rup­tion dans les dif­fé­rents pays. Les con­di­tions cli­ma­tiques extrêmes gagnent également en im­por­tance dans l’éva­lua­tion des risques. Le risque d’inon­da­tion, d’incendie de forêt ou de tempête influe également sur la valeur de votre future propriété.

L’in­té­gra­tion s’entend gé­né­ra­le­ment comme l’in­tro­duc­tion pro­gres­sive des nouveaux employés à l’en­tre­prise et à sa culture. Le devoir de diligence en matière d’in­té­gra­tion, en revanche, concerne les par­te­naires com­mer­ciaux. Il peut s’agir de clients (in­té­gra­tion du client) ou de four­nis­seurs (in­té­gra­tion du dis­tri­bu­teur).

La dif­fé­rence avec l’in­té­gra­tion du client (également connue sous le nom de test de con­nais­sance du client) est que ce n’est pas le client qui analyse les risques d’un article acheté, mais le vendeur qui vérifie le client. Ceci vaut non seulement pour sa sol­va­bi­lité, mais aussi pour la lé­gi­ti­mité de ses sources de fi­nan­ce­ment. Les relations avec les employés ou les fonc­tion­naires dont le client peut tirer des avantages déloyaux sont des facteurs de risque. L’audit est effectué avant l’ac­qui­si­tion d’une en­tre­prise.

La due diligence préalable à l’in­té­gra­tion du dis­tri­bu­teur est effectuée lorsque vous avez l’intention d’établir une relation à long terme avec des four­nis­seurs ou de commander de grandes quantités de mar­chan­dises. Si, par exemple, vous trans­for­mez les matières premières d’un four­nis­seur sans contrôle et que, par con­sé­quent, vous vendez des mar­chan­dises dan­ge­reuses pour la santé à des clients finaux, vous devez vous attendre à des con­sé­quences ju­ri­diques. Il existe donc avec les salariés des normes de con­for­mité dans la chaîne d’ap­pro­vi­sion­ne­ment. En ayant recours à une diligence rai­son­nable, vous évaluez le risque associé à un four­nis­seur potentiel.

La diligence rai­son­nable dans le contexte de l’in­té­gra­tion comprend non seulement l’éva­lua­tion des risques avant que vous n’entamiez une relation d’affaires, mais aussi la diligence rai­son­nable requise lorsque vous impliquez et in­tro­dui­sez des clients ou des four­nis­seurs dans vos processus. Elle ressemble donc à la diligence préalable à l’in­té­gra­tion de la fusion.

La due diligence continue est effectuée au cours d’une relation com­mer­ciale. Le contrôle a lieu à in­ter­valles réguliers et dès que vous avez con­nais­sance d’un signal de risque chez un par­te­naire. Avec ce type d’audit régulier, vous vous assurez que les normes de con­for­mité de votre chaîne d’ap­pro­vi­sion­ne­ment sont res­pec­tées. Voici un exemple des risques associés aux prises de contrôle ou aux coo­pé­ra­tions d’en­tre­prises :

L’industrie de la mode est ré­gu­liè­re­ment mêlée avec des in­frac­tions à la loi sur l’en­vi­ron­ne­ment et la sécurité au travail, ainsi que le trai­te­ment injuste des tra­vail­leurs. Les usines textiles du Ban­gla­desh, par exemple, ont fait la une des journaux in­ter­na­tio­naux lorsque deux ca­tas­trophes suc­ces­sives ont causé la mort d’in­nom­brables tra­vail­leurs. L’incendie de l’usine Tazreen Fashion a coûté la vie à au moins 112 personnes en 2012. En 2013, 1134 employés sont morts dans l’ef­fon­dre­ment du Rana Plaza, qui avait été pré­cé­dem­ment envoyé par leurs su­pé­rieurs sous pro­tes­ta­tion dans le bâtiment fissuré.

De grandes chaînes de mode telles que H&M, Primark et C&A ont des relations com­mer­ciales avec des usines textiles dan­ge­reuses au Ban­gla­desh. Mais sous la pression sociale crois­sante qui a résulté de la cou­ver­ture mé­dia­tique, certaines des grandes en­tre­prises se sont inclinées et ont promis non seulement de meil­leures vé­ri­fi­ca­tions de con­for­mité, mais également aidé le gou­ver­ne­ment de l’État asiatique à mettre en œuvre des pratiques équi­tables en matière de ré­mu­né­ra­tion et de sécurité. Ils l’ont énoncé dans l’accord dit accord du Ban­gla­desh. Rien n’a vraiment changé dans les plus de 3500 usines textiles du Ban­gla­desh jusqu’à 2016, date à laquelle les syndicats de tra­vail­leurs du textile ont poursuivi l’une des en­tre­prises sig­na­taires pour 2,3 millions de dollars, et ont gagné le procès. La sécurité des bâtiments s’est ensuite améliorée dans de nom­breuses usines à partir de 2018.

Cependant, après l’amé­lio­ra­tion des normes de sécurité, du moins dans la plupart des usines, de nouvelles ac­cu­sa­tions sont apparues. Cette fois-ci, il s’agissait des four­nis­seurs de la marque amé­ri­caine GAP. Selon l’or­ga­ni­sa­tion Global Labor Justice, la main-d’œuvre est de plus en plus exposée aux agres­sions verbales et physiques de ses su­pé­rieurs. En con­sé­quence, les personnes touchées ont été battues et insultées si elles n’at­teig­naient pas les objectifs de pro­duc­tion, parmi lesquels des objectifs de pro­duc­tion résultant des micro-saisons de plus en plus courtes de l’industrie de la mode et de la fast-fashion. Reste à voir si cette situation va changer pour le mieux.

Les mul­ti­na­tio­nales peuvent fa­ci­le­ment se remettre d’une mauvaise presse et de quelques millions de dommages et intérêts pour avoir négligé les normes de con­for­mité dans leur chaîne d’ap­pro­vi­sion­ne­ment. De telles sanctions frappent beaucoup plus durement les petites et moyennes en­tre­prises. Elles ont également du mal à profiter des marchés al­ter­na­tifs lorsque les ventes s’ef­fondrent en raison d’une mauvaise presse dans une région. Si vous en­tre­te­nez des relations d’affaires avec des en­tre­prises à risque, vous devriez idéa­le­ment pratiquer la due diligence continue. Cela vous permet de réagir à temps si vos four­nis­seurs se font remarquer né­ga­ti­ve­ment.

Toute personne qui doit se conformer aux lois na­tio­nales et in­ter­na­tio­nales contre la cor­rup­tion et la fraude doit établir un accord de con­for­mité. Pour que ce soit complet, la direction et les res­pon­sables de la con­for­mité doivent in­ter­na­li­ser et illustrer les règles spé­ci­fiques. Un système de gestion de la con­for­mité (Com­pliance Ma­na­ge­ment System ou CMS) aide à élaborer et à vérifier les règles.

Dans la plupart des cas, il est clair que vous ne pouvez pas vous passer de la diligence rai­son­nable dans les fusions et ac­qui­si­tions. Elle est aussi re­com­man­dée pour vérifier s’il n’est pas question de  marché gris, un domaine qui n’est guère contrôlé par les autorités. Les four­nis­seurs honnêtes et les fraudeurs peuvent dif­fi­ci­le­ment être dis­tin­gués en un coup d’œil. Si vous in­ves­tis­sez dans l’im­mo­bi­lier, le risque de blan­chi­ment d’argent est élevé. En outre, seule une diligence rai­son­nable peut protéger les bé­né­fi­ciaires effectifs d’éven­tuelles con­sé­quences ju­ri­diques. Cependant, on peut cer­tai­ne­ment critiquer la procédure ha­bi­tuelle.

La diligence rai­son­nable n’est pas un processus gravé dans le marbre. Les formes d’analyse des risques pré­sen­tées dans cet article se recoupent en partie. D’autres peuvent être inutiles pour vos tran­sac­tions pla­ni­fiées. Afin de décider ce qui doit être analysé, il est pré­fé­rable de commencer par cons­ti­tuer une équipe d’experts. Les analystes externes ont souvent beaucoup d’ex­pé­rience dans leur domaine, mais ne con­nais­sent pas exac­te­ment votre en­tre­prise. Si vous cons­ti­tuez une équipe à partir de vos propres équipes, vous pouvez être sûr que vos employés agissent dans l’intérêt de l’en­tre­prise. De plus, il est plus probable qu’une équipe interne vérifiera vraiment les points qui sont per­ti­nents pour votre achat, plutôt que de tra­vail­ler sans réfléchir à une liste de vé­ri­fi­ca­tion. Cependant, les petites en­tre­prises inex­pé­ri­men­tées qui ne disposent pas d’un personnel formé de manière ap­pro­priée bé­né­fi­cient de l’aide d’experts externes.

1. Avant de procéder à la diligence rai­son­nable, il est conseillé de faire des re­cherches dans les sources publiques dis­po­nibles. Pour ce faire, il vous suffit d’utiliser Internet. Le site Web de l’en­tre­prise est un bon endroit où aller. Il montre où se trouve l’autre en­tre­prise, comment elle se présente et comment elle se présente au monde extérieur. Vous y trouverez également des in­for­ma­tions initiales sur les pro­prié­taires et les di­ri­geants. Les clients im­por­tants y sont aussi souvent men­tion­nés. Vous trouverez plus d’in­for­ma­tions sur les relations internes et externes dans les réseaux d’emploi et les comptes officiels et non officiels des médias sociaux. Prêtez également attention aux liens avec la politique ou les personnes ou or­ga­ni­sa­tions cri­mi­nelles. Y a-t-il des in­ves­tis­seurs et des dé­fen­seurs douteux ?

Examinez également l’en­vi­ron­ne­ment des affaires. Quelles sont les en­tre­prises à proximité géo­gra­phique ? Qui sont les con­cur­rents directs dans le segment de marché concerné ? L’en­tre­prise a-t-elle une histoire in­quié­tante ? A-t-elle déjà changé de mains par le passé, par exemple, ou le modèle éco­no­mique a-t-il dû être abandonné en raison de son inef­fi­ca­cité ? Ou d’anciens employés sont-ils partis dans des cir­cons­tances inex­pli­quées ?

2. Si vous ne voyez aucun signal d’alarme lors d’un premier aperçu, vous pouvez vous fier à l’analyse de diligence rai­son­nable de vos équipes d’experts. Tout d’abord, votre équipe identifie toutes les données et tous les acteurs im­por­tants.

Lors de l’achat d’une en­tre­prise, le vendeur met gé­né­ra­le­ment à dis­po­si­tion une data room. Les banquiers d’affaires re­pré­sen­tent souvent l’émetteur. Ils préparent les in­for­ma­tions qu’ils jugent im­por­tantes pour l’analyse des risques : contrats, biens im­mo­bi­liers ou terres louées à bail, tous les documents fi­nan­ciers et dé­cla­ra­tions fiscales. Le capital créatif, comme les brevets et les marques déposées, ainsi que les documents du personnel, comme les salaires et les in­dem­ni­tés de départ, sont également des variables im­por­tantes. Les pro­cé­dures ju­di­ciaires ouvertes sont tout aussi in­té­res­santes pour l’analyse des risques que celles qui ont déjà fait l’objet d’un accord ou d’une sanction.

Si vous faites l’ac­qui­si­tion d’un bien im­mo­bi­lier, faites vérifier la structure du bâtiment, les ins­tal­la­tions tech­niques et les espaces ex­té­rieurs pour déceler les défauts struc­tu­rels et les risques en­vi­ron­ne­men­taux.

3. Entrez dans le détail : vérifiez l’existence et l’intégrité des bé­né­fi­ciaires, et informez-vous sur leurs sources de fi­nan­ce­ment.
4. Il est possible que certaines données indiquent que des documents ne vous sont pas com­mu­ni­qués. Cela n’est pas né­ces­sai­re­ment sur­pre­nant lorsqu’il s’agit de données con­fi­den­tielles. Dans certains cas, toutefois, ces documents font état de risques qui pour­raient faire baisser le prix d’achat au cours des né­go­cia­tions d’achat. Une équipe com­pé­tente obtiendra ensuite ces preuves du vendeur.
5. Enfin, comparez tous les acteurs connus avec les listes de sanctions na­tio­nales (et, le cas échéant, in­ter­na­tio­nales). Les liens avec des blan­chis­seurs d’argent, des personnes soup­çon­nées de ter­ro­risme ou des personnes po­li­ti­que­ment exposées (PEP) ne sont pas toujours faciles à découvrir. Vous devriez donc utiliser les bases de données des pays, le PEP et les listes de sur­veil­lance men­tion­nées ci-dessus.
6. Avez-vous recueilli les in­for­ma­tions né­ces­saires et découvert des liens suspects ? Évaluez main­te­nant vos cons­ta­ta­tions dans le contexte d’éva­lua­tion des risques. Des in­co­hé­rences comp­tables peuvent indiquer une cor­rup­tion dans les liens existants avec les PPE. En revanche, les petits défauts de cons­truc­tion peuvent être corrigés à moindre coût. Idéa­le­ment, l’in­for­ma­tion nou­vel­le­ment acquise montrera que vous pouvez utiliser votre savoir-faire pour trans­for­mer un produit mal com­mer­cia­lisé en une petite mine d’or. La due diligence stra­té­gique vous aide à cet égard. Évitez les risques et profitez des op­por­tu­ni­tés lors de l’ac­qui­si­tion de biens im­mo­bi­liers ou d’actions de sociétés.

Que vous soyez un simple par­ti­cu­lier, un in­ves­tis­seur ou un patron intéressé par d’autres en­tre­prises, les in­ves­tis­se­ments im­por­tants per­met­tent de réaliser des projets pas­sion­nants et des profits subs­tan­tiels. Cependant, ils com­por­tent souvent des risques qui ne sont pas évidents à première vue. Qu’il s’agisse de blan­chi­ment d’argent, de cor­rup­tion, de fraude fiscale ou de dégâts en­vi­ron­ne­men­taux coûteux : avant de négocier un prix pour un objet d’achat, une diligence rai­son­nable est né­ces­saire. Ceux qui n’agissent pas avec sagesse en ce qui concerne leurs finances et les emplois de leur personnel dans une telle situation peuvent perdre plus que leur retour.

Les petites en­tre­prises et les en­tre­prises récentes pré­sen­tent gé­né­ra­le­ment moins de risques. Néanmoins, il est essentiel d’avoir recours à un examen minimal, en vous aidant de notre checklist présentée ci-dessous.

Veuillez noter que cette liste n’est cependant pas ex­haus­tive. Dans certaines cir­cons­tances, certains des domaines de risque énumérés sont peu ou pas per­ti­nents pour votre secteur d’activité, tandis que d’autres sont absents. Cette liste n’est donc qu’une première aide à l’orien­ta­tion.

Veuillez prendre con­nais­sance des mentions légales en vigueur sur cet article.