Beaucoup d'em­ployés sou­hai­tent être leur propre patron. Après tout, il est tentant de gérer ses propres heures de travail et de ne plus dépendre des ins­truc­tions d’une hié­rar­chie. Le sentiment de tra­vail­ler di­rec­te­ment pour son propre compte rend le passage au statut d’in­dé­pen­dant attractif et séduisant. D’autres, par contre, n’optent pas pour le statut d’au­toen­tre­pre­neur ou de micro-en­tre­pre­neur par désir, mais con­si­dè­rent qu’il s’agit de la seule façon d’accéder au marché du travail. En tout cas, on constate que le nombre d’au­toen­tre­pre­neurs augmente cons­tam­ment et de manière soutenue. Cela prouve le succès de ce dis­po­si­tif, mais il est aussi ac­com­pagné de certains abus : on parle désormais même du phénomène d’« ubé­ri­sa­tion ».

En tout état de cause, dans les deux cas de figure, les personnes courent le risque de se voir dans la situation du salariat déguisé. En effet, il existe des em­ployeurs in­dé­li­cats et des abus, certains sou­hai­tent notamment éco­no­mi­ser sur les co­ti­sa­tions sociales et passer outre des obli­ga­tions du droit du travail en faisant tra­vail­ler des free­lances. Si les em­ployeurs utilisent les avantages de cette relation de travail, mais que cette dernière présente les ca­rac­té­ris­tiques es­sen­tielles d’un emploi salarié, l’URSSAF peut toutefois re­qua­li­fier le statut à la suite d’un contrôle. Mais qu’est-ce que le salariat déguisé ? Comment le re­con­naître ? Nous y répondons dans les pa­ra­graphes suivants.

Le salariat déguisé n’est pas un terme juridique précis, mais découle plutôt du langage courant. En somme, c’est lorsqu’un micro-en­tre­pre­neur est qualifié comme tra­vail­leur in­dé­pen­dant mais qu'il travaille dans des con­di­tions sem­blables à celles d’un employé, d’un salarié régulier. Cela peut se produire à l’amiable, mais cela peut aussi être dû à l'ig­no­rance ou à une intention mal­hon­nête de la part du client.

S’il s’avère qu’une relation con­trac­tuelle libre entre le client et le con­trac­tant est en réalité une relation de travail salarié (c’est-à-dire les critères de qua­li­fi­ca­tion es­sen­tiels de salariat déguisé), cela a des con­sé­quences ju­ri­diques pour les deux parties – à savoir…

• Pour la sécurité sociale
• Pour le droit du travail
• Pour la fiscalité

Ce qui définit notamment un emploi salarié est le lien de su­bor­di­na­tion qui existe dans le contrat de travail. C’est en effet une notion qui est centrale pour tout contrat entre un salarié et un employeur. Cette notion n’est pas ex­pli­ci­te­ment définie dans le Code du travail, c’est la Cour de cassation qui a clai­re­ment posé la dé­fi­ni­tion du lien de su­bor­di­na­tion dans les termes suivants : « Le lien de su­bor­di­na­tion est ca­rac­té­risé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des di­rec­tives, d’en contrôler l’exécution et de sanc­tion­ner les man­que­ments de son su­bor­donné. Le travail au sein d’un service organisé peut cons­ti­tuer un indice du lien de su­bor­di­na­tion lorsque l’employeur détermine uni­la­té­ra­le­ment les con­di­tions d’exécution du travail. » (Cass. Soc., 13 novembre 1986).

Ce lien de su­bor­di­na­tion est pivot pour dis­tin­guer le contrat de travail du contrat de freelance ou de pres­ta­tions de services. En effet, dans le cas de figure d’un contrat avec un in­dé­pen­dant, freelance ou micro-en­tre­pre­neur, ce lien de su­bor­di­na­tion doit être absent. Enfin, le lien de su­bor­di­na­tion n’est pas né­ces­sai­re­ment issu de ce qui est écrit dans le contrat. Mais c’est bien dans le com­por­te­ment réel à la fois du client et du pres­ta­taire et dans leur relation, que ce lien de su­bor­di­na­tion sera ca­rac­té­risé ou non. Cela signifie que la relation concrète entre les deux parties prime sur le contrat rédigé.

À ce sujet, la Cour de cassation du 6 mai 2016 a précisé que « l’existence du contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la qua­li­fi­ca­tion donnée à la pres­ta­tion effectuée (salaires, ho­no­raires, in­dem­ni­tés etc.), mais des con­di­tions de fait dans les­quelles est exercée l’activité du tra­vail­leur ». Cela signifie donc qu’une re­qua­li­fi­ca­tion de la relation peut être possible quand bien même les parties sont con­sen­tantes à tra­vail­ler dans ces con­di­tions.

Les prin­ci­paux critères pour qualifier le lien de su­bor­di­na­tion sont les suivants :

• être soumis à un agenda et des horaires décidés par l’employeur ;
• tra­vail­ler dans un lieu imposé par l’employeur ;
• utiliser du matériel donné par l’en­tre­prise ;
• posséder une adresse email de l’en­tre­prise ;
• recevoir des ordres et des ins­truc­tions de l’employeur.

Mais plus sim­ple­ment, une dé­pen­dance éco­no­mique trop forte envers un seul client (une en­tre­prise), complétée avec d’autres indices peut suffire pour prouver et alors qualifier le lien de su­bor­di­na­tion.

En France, les tra­vail­leurs salariés sont soumis à la sécurité sociale obli­ga­toire. Le fait qu’une personne soit classée comme tra­vail­leur salarié ou comme au­toen­tre­pre­neur a donc une incidence im­por­tante sur l’af­fi­lia­tion et les co­ti­sa­tions sa­la­riales. En effet, en plus des co­ti­sa­tions sociales versées par l’employeur, le salarié est aussi soumis au versement de co­ti­sa­tions sa­la­riales :

• Co­ti­sa­tions sociales (CSG/CRDS)
• Co­ti­sa­tions de sécurité sociale
• Co­ti­sa­tions de chômage
• Co­ti­sa­tions de retraite com­plé­men­taire

Toutefois, de nombreux em­ployeurs veulent éco­no­mi­ser sur ces coûts, il en va de même pour certains employés, qui ne veulent pas bé­né­fi­cier de certaines pres­ta­tions et sou­hai­tent renoncer aux co­ti­sa­tions. C’est pourquoi les URSSAF (Unions de Re­cou­vre­ment des co­ti­sa­tions de Sécurité Sociale et d’Al­lo­ca­tions Fa­mi­liales) re­cherchent en premier lieu de telles relations con­trac­tuelles ir­ré­gu­lières, qui ne servent qu’à faire des économies ou pour frauder sur les co­ti­sa­tions.

En France, tous les tra­vail­leurs in­dé­pen­dants doivent do­ré­na­vant s’affilier à la sécurité sociale, il s’agissait au­pa­ra­vant du RSI. L’Urssaf est devenu l’in­ter­lo­cu­teur unique des assurés et ces derniers sont pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM).

Pour les au­toen­tre­pre­neurs et free­lances, il existe les co­ti­sa­tions et con­tri­bu­tions sociales per­son­nelles obli­ga­toires (l’assurance maladie et maternité, al­lo­ca­tions fa­mi­liales, CSG-CRDS, in­va­li­dité décès et enfin de l’assurance vieil­lesse) qui sont calculées sur les revenus pro­fes­sion­nels.

Les relations entre un employeur et ses employés sont en France régies par le Code du travail. Ce code énonce clai­re­ment la su­bor­di­na­tion de l’employé à l’égard de l'em­ployeur comme nous l’avons vu plus haut. Ainsi, les clients et les free­lances peuvent et doivent organiser leur coo­pé­ra­tion beaucoup plus librement. Toutefois, si l’au­toen­tre­pre­neur est aussi largement dépendant du client que dans le cas d’un emploi salarié, il peut alors y avoir une forme salariat déguisé. Si c’est bien le cas, alors un contrat de travail existe et la re­qua­li­fi­ca­tion peut avoir lieu et cela avec toutes les con­sé­quences ju­ri­diques que cela comporte, comme notamment l’obli­ga­tion de prendre des vacances, le recours à la pro­tec­tion en cas de li­cen­cie­ment, le maintien du salaire en cas de maladie etc.

Une re­qua­li­fi­ca­tion en contrat de travail peut arriver à la fois si un pres­ta­taire le demande auprès de la justice, ou alors si l’ins­pec­tion du travail ou bien les con­trô­leurs de l’Urssaf cons­ta­tent des ir­ré­gu­la­ri­tés et sai­sis­sent le procureur de la Ré­pu­blique.

Alors, à quels critères devriez-vous prêter une attention par­ti­cu­lière si vous n'êtes pas certain que votre travail en tant qu’au­toen­tre­pre­neur soit au final du salariat déguisé ? En principe, il existe quelques ca­rac­té­ris­tiques typiques, même si cela va ensuite beaucoup varier en fonction de chaque cas in­di­vi­duel. Vous pouvez utiliser la liste de contrôle suivante pour vérifier si votre activité est bien conforme à celle d’un tra­vail­leur in­dé­pen­dant et si votre relation de travail sera bien classée comme telle. Les ca­rac­té­ris­tiques suivantes parlent en faveur du salariat déguisé :

• L'ac­ti­vité est exercée de manière per­ma­nente et es­sen­tiel­le­ment pour un seul client, con­crè­te­ment : plus des cinq sixièmes du chiffre d’affaires avec un seul client.
• Le travail est effectué selon les ins­truc­tions et intégré dans l’or­ga­ni­sa­tion du client.
• Le lieu de travail est prescrit, l’équi­pe­ment de travail est fourni.
• L’existence de sanctions, le fait de devoir par­ti­ci­per aux réunions et de rendre des comptes.
• Les congés sont imposés.
• Pour la même activité, des employés per­ma­nents sont également employés par le client.
• Au­pa­ra­vant, le client employait en per­ma­nence un tra­vail­leur in­dé­pen­dant ayant la même tâche ou fonction.

Les deux exemples suivants il­lustrent dans quelle mesure les cas de salariat déguisé peuvent différer :

• Une graphiste in­dé­pen­dante reçoit un nouveau client. Le client paie mieux que ses clients pré­cé­dents, c’est pourquoi elle s’occupe désormais des commandes pour lui à plusieurs reprises. Comme le client a beaucoup de commandes à passer en ce moment, elle travaille au bout de quelques mois ex­clu­si­ve­ment pour lui. Afin de faciliter la coor­di­na­tion avec les autres services, le client propose de mettre à dis­po­si­tion un poste de travail dans son bureau com­pre­nant un or­di­na­teur et un logiciel. La graphiste accepte d’être dis­po­nible au bureau pendant les heures ré­gu­lières de travail et de suivre les ins­truc­tions générales.
• Une femme de ménage souhaite revenir dans son en­tre­prise après son congé parental, mais avec des horaires de travail plus flexibles. On lui propose un travail en tant qu’au­toen­tre­pre­neur, ce qu’elle accepte. L’en­tre­prise lui fournit tout le matériel né­ces­saire et l’intègre de plus en plus dans la pla­ni­fi­ca­tion des travaux de l’en­tre­prise. Afin de sim­pli­fier les processus, l’employeur détermine en détail le moment où les travaux de nettoyage doivent être effectués.

La situation du salariat déguisé a des con­sé­quences sur votre sécurité sociale, sur votre statut ainsi que sur le paiement des impôts si au final votre activité d’au­toen­tre­pre­neur ressemble à une relation de travail classique d’un employé. Mais cela peut avant tout avoir des con­sé­quences ju­ri­diques.

Pour l’en­tre­prise cela peut coûter cher. En effet, si les juges estiment que celle-ci a vo­lon­tai­re­ment voulue échapper à ses obli­ga­tions d’employeur, cela constitue une fraude. Selon l’article L.8221 du Code de travail, toute dis­si­mu­la­tion d’emploi salarié est considéré en France comme un délit qui est punit de 3 ans d’em­pri­son­ne­ment et de 45 000 euros d’amende. Cela peut même être doublé en cas de récidive. De plus, l’en­tre­prise devra effectuer le paiement des salaires et des co­ti­sa­tions sociales sur la base d’un poste équi­valent et cela avec un effet ré­troac­tif débutant dès le premier jour de la relation de travail. De plus, le freelance ou au­toen­tre­pre­neur peut lui de son côté sol­li­ci­ter le versement d’in­dem­ni­tés (6 mois de salaire).

Cela peut aussi exposer à des sanctions ad­mi­nis­tra­tives. Un employeur peut être privé des aides à l’emploi ou à l’accès aux marchés publics et cela pendant une durée maximale de 5 ans. Il est donc important pour toute en­tre­prise d’être vigilante et de respecter cor­rec­te­ment la lé­gis­la­tion et de bien observer les con­di­tions de travail du statut d’au­toen­tre­pre­neur.

Il existe aussi des risques pour le freelance ou au­toen­tre­pre­neur. Certes ce dernier ne risque aucune poursuite pour délit de travail dissimulé mais il peut toutefois être obligé de rem­bour­ser certaines pres­ta­tions sociales ou bien des al­lo­ca­tions chômage qu’il aurait touchées pendant cette période.

Mais pour un au­toen­tre­pre­neur, être dans la situation d’un salarié déguisé signifie avant tout être dans une précarité. En effet, il n’a souvent plus le temps pour démarcher d’autres clients et il ne maîtrise pas ou plus son agenda. Enfin, il délivre un travail au minimum égal à celui d’un salarié sans pour autant être protégé par un contrat de travail et des avantages et droits qui en découlent (congés payés, in­dem­ni­tés en cas de maladie etc.).

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