Publicité clan­des­tine : dé­fi­ni­tion et ré­gle­men­ta­tion

Ceux qui gagnent de l’argent en ligne grâce à la publicité et au placement de produits doivent connaître très pré­ci­sé­ment les dis­po­si­tions légales con­cer­nant la publicité clan­des­tine. Quiconque fait de la publicité clan­des­tine, cons­ciem­ment ou non, doit s’attendre à de lourdes sanctions en cas d’in­frac­tion.

Comment définit-on la publicité clan­des­tine ?

Il est facile de savoir s’il s’agit de publicité clan­des­tine ou non car les di­rec­tives eu­ro­péennes sont très précises à ce sujet. La publicité est con­si­dé­rée comme clan­des­tine, donc non autorisée, lorsque les con­som­ma­teurs ne savent pas et ne peuvent pas re­con­naître qu’on essaye de leur vendre un produit. En résumé, s’il n’est pas clai­re­ment indiqué qu’il s’agit d’une publicité, si l’objectif est dissimulé et si l’annonceur reçoit une con­tre­par­tie fi­nan­cière ou autre, alors il s’agit de publicité clan­des­tine.

Les critères suivants per­met­tent de re­con­naître la publicité clan­des­tine comme une in­frac­tion :

• Le fait qu’il s’agit de la publicité n’est pas vi­si­ble­ment et clai­re­ment indiqué pour les con­som­ma­teurs.
• Il peut s’agir de la promotion de produits, de mar­chan­dises, de denrées ali­men­taires et de services, ou même di­rec­te­ment de marques et d’en­tre­prises.
• La publicité clan­des­tine est effectuée en échange de con­tri­bu­tions fi­nan­cières ou autres avantages non-autorisés, dont profitent aussi bien l’annonceur que le promoteur.
• La publicité n’a de l’effet qu’après la diffusion ou la pu­bli­ca­tion.

Quelles peuvent être les con­sé­quences de la publicité clan­des­tine ?

Quiconque fait de la publicité clan­des­tine doit tout d’abord s’attendre à des aver­tis­se­ments, puis à des sanctions si récidive. Un aver­tis­se­ment peut déjà entrainer des amendes de plusieurs centaines de milliers d’euros. En règle générale, un aver­tis­se­ment implique également que le concerné re­con­naisse sa faute et atteste de la cessation de toute publicité non-autorisée. En cas d’in­frac­tions graves et répétées, des pénalités con­trac­tuelles élevées seront demandées.

Cependant, on peut dire que les amendes et les aver­tis­se­ments sont très rares, notamment pour les in­fluen­ceurs faisant la promotion de produits ou de services d’autres en­tre­prises sur Instagram et autres réseaux sociaux. Les contrats pu­bli­ci­taires entre les in­fluen­ceurs et les en­tre­prises associées restent gé­né­ra­le­ment con­fi­den­tiels, par con­sé­quent les pour­suites ju­di­ciaires sont rarement engagées. Cela n’empêche qu’il s’agit bien d’une in­frac­tion si l’objectif pu­bli­ci­taire est dissimulé. Le promoteur de publicité clan­des­tine doit donc s’attendre à des aver­tis­se­ments et à des sanctions.

Quelles sont les dis­po­si­tions légales ap­pli­cables à la publicité clan­des­tine ?

Les di­rec­tives de l’Union eu­ro­péenne ainsi que la lé­gis­la­tion française imposent une sé­pa­ra­tion clai­re­ment marquée entre les contenus ré­dac­tion­nels et les contenus pu­bli­ci­taires. Nous vous proposons ci-dessous un aperçu des prin­ci­pales dis­po­si­tions légales en la matière.

Di­rec­tives de l’Union eu­ro­péenne

• Con­ven­tion eu­ro­péenne sur la té­lé­vi­sion trans­fron­tière : l’article 13 de la con­ven­tion eu­ro­péenne mentionne l’obli­ga­tion de séparer la publicité des autres éléments du service de programme et interdit la publicité clan­des­tine.
• Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques com­mer­ciales déloyales des en­tre­prises vis-à-vis des con­som­ma­teurs dans le marché intérieur : cette directive définit la publicité clan­des­tine comme une promotion de vente illégale. Elle est payée au promoteur par l’annonceur sans que les con­som­ma­teurs ne se rendent compte qu’il s’agit de publicité.
• Directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coor­di­na­tion de certaines dis­po­si­tions (…) relatives à la four­ni­ture de services de médias au­dio­vi­suels : la publicité clan­des­tine est définie comme la mention ou la pré­sen­ta­tion dé­dom­ma­gée et non-iden­ti­fiable de biens ou services d’une en­tre­prise dans un but pu­bli­ci­taire.

Rè­gle­men­ta­tions fran­çaises

Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de com­mu­ni­ca­tion (Loi Léotard) : l’article 14.1 veille à ce que les pla­ce­ments de produits res­pec­tent les exigences suivantes :

• Le placement de produit ne doit pas di­rec­te­ment inciter à « l’achat ou à la location des produits ou services d’un tiers » et ne peut pas comporter des « ré­fé­rences pro­mo­tion­nelles spé­ci­fiques à ces produits ou services ».
• Le placement de produit ne peut pas être mis en avant sans jus­ti­fi­ca­tion.
• Le placement de produit doit être précisé : « les pro­grammes com­por­tant du placement de produit sont iden­ti­fiés de manière ap­pro­priée au début et à la fin de leur diffusion (…) afin d’éviter toute confusion de la part du spec­ta­teur ».

La loi n°2023-451 du 9 juin 2023 vise à encadrer l’influence com­mer­ciale et à lutter contre les dérives des in­fluen­ceurs sur les réseaux sociaux :

• De nouvelles règles sont in­tro­duites pour la promotion de certains produits et services, notamment dans les domaines de la santé et des jeux d’argent.
• Les in­fluen­ceurs sont tenus de com­mu­ni­quer clai­re­ment avec des mentions telles que « publicité » ou « col­la­bo­ra­tion com­mer­ciale ».

Publicité clan­des­tine ou placement de produit : quelle est la dif­fé­rence ?

La publicité clan­des­tine est dif­fé­rente du placement de produit. C’est pourquoi ceux qui gagnent de l’argent en pré­sen­tant un objet à des fins com­mer­ciales doivent toujours veiller à les iden­ti­fier comme placement de produit afin d’éviter tout reproche. Il convient également de noter qu’un placement de produit ne doit pas di­rec­te­ment inciter à l’achat. Comme il n’existe pas de dé­fi­ni­tion claire des obli­ga­tions relatives à la publicité clan­des­tine dans la loi fédérale contre la con­cur­rence déloyale (LCD), il s’agit d’une zone floue dans laquelle il n’est pas possible de dire clai­re­ment ce qui est demandé et interdit.

Quelles sont donc les règles pour les in­fluen­ceurs ?

Pour les in­fluen­ceurs, le placement de produit n’est pas au­to­ma­ti­que­ment de la publicité clan­des­tine, même si elle n’est pas signalée. Celui qui veut devenir in­fluen­ceur et gagner de l’argent avec Instagram ou YouTube, par exemple en pré­sen­tant des produits à des fins com­mer­ciales, doit toujours veiller à ce que le placement de produit soit signalé comme tel ou à ce qu’il reste dans le cadre autorisé des pla­ce­ments de produit non signalés. Autrement, il pourra lui être reproché de faire de la publicité clan­des­tine.

Par con­sé­quent, Instagram a mis en place une fonction qui permet aux comptes pro­fes­sion­nels d’ajouter la précision « Par­te­na­riat rémunéré » sur leurs pu­bli­ca­tions spon­so­ri­sées. L’obli­ga­tion d’iden­ti­fi­ca­tion concerne cependant tous les réseaux sociaux. Les ré­fé­rences doivent donc être visibles et mises en évidence, par exemple avec des hashtags com­pre­nant les termes « publicité » ou « contenu spon­so­risé » dans la des­crip­tion d’une pu­bli­ca­tion.

Toutes les pré­sen­ta­tions de produits ne sont cependant pas forcément de la publicité clan­des­tine. Ainsi, si un in­fluen­ceur achète de lui-même et présente un produit sans aucun avantage éco­no­mique et sans répondre à des obli­ga­tions de la marque, alors il n’y a pas de caractère pu­bli­ci­taire. Les con­tri­bu­tions pu­bli­ci­taires ne devront donc être iden­ti­fiées comme telles que si la personne concernée a reçu n’importe quel type de con­tre­par­tie. La con­tre­par­tie peut être fi­nan­cière ou ma­té­rielle ; certaines marques proposent même des voyages gratuits en échange de publicité. Ces avantages rem­plis­sent également les con­di­tions de la publicité clan­des­tine. Il convient également de noter que même les liens non iden­ti­fiés pour le marketing d’af­fi­lia­tion peuvent être con­si­dé­rés comme une in­frac­tion.

Autres méthodes de marketing per­ti­nentes dans le cadre de la publicité clan­des­tine :

• Guérilla marketing : se démarquer avant tout
• Pub TikTok : mode d’emploi pour faire de la pub sur une pla­te­forme vidéo
• Marketing d’affinité : faire de la publicité via des groupes ciblés

Quiconque souhaite gagner de l’argent sur les réseaux sociaux, ou encore gagner de l’argent avec un blog, et partage à cet effet des produits d’une marque à sa com­mu­nauté, peut déjà être soupçonné de faire de la publicité clan­des­tine, notamment si les produits sont mis à dis­po­si­tion gra­tui­te­ment et si le contenu incite à leur vente. Les con­tri­bu­tions contenant des produits que les in­fluen­ceurs achètent eux-mêmes, mais qu’ils pré­sen­tent en ligne de façon com­mer­ciale, peuvent également faire l’objet d’une mise en garde.

Exemple : un in­fluen­ceur sur les réseaux sociaux partage à sa com­mu­nauté un contenu basé sur une ali­men­ta­tion saine et équilibré. Une en­tre­prise lui envoie alors un nouveau com­plé­ment ali­men­taire en lui demandant de l’essayer. L’in­fluen­ceur décide de parler de ce produit à ses followers. Ce contenu devra être marqué comme étant de la publicité. Certes, le produit a été reçu en cadeau, mais si cela n’est pas précisé, il s’agira de publicité clan­des­tine.

Veuillez prendre con­nais­sance des mentions légales en vigueur sur cet article.